信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择/周永坤

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 21:06:20   浏览:8248   来源:法律资料网
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信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择

周永坤


一、陷入困境的信访

信访是一个典型的中国特色的制度,虽然外国也有与中国的信访相类似的制度,例如法定的行政中介人制度、俄罗斯的投函政治制度、新加坡的中央申诉局制度、瑞典的行政专员制度等等。但是一个自上而下遍及立法、行政、司法各个部门接受投诉并解决纠纷的制度系统在世界上大概是独一无二的。

信访制度已经与新中国同在了半个多世纪,它发端于1950年代,一直延续至今。依应星的研究,它大致可以分为三个阶段:一是1951年至1979年的大众动员型阶段,二是1979年到1982年的拨乱反正型阶段,三是1982年至今的阶段,[1]这大致是可取的。1950年代,在传递社会信息与解决纠纷的制度严重缺失的条件下,信访是一个有用的制度,它表达是新的政权与人民之间的亲密联系,同时是官员凭新理念解决社会纠纷的一个高度灵活与随意的制度。在一个缺乏起码民刑法律与宪法的动员型社会中,它几乎是唯一的、自然的选择。它的主要任务是服务于政治斗争,服务于各种各样的政治运动,是政治权威利用民众清除政治对手的制度,它的典型是文化大革命中的种种告密行为。第二阶段的信访是大乱以后社会调整的产物,它的主要内容是解决历史遗留问题,平反冤假错案,它的功绩是为成千上万的受到不公正待遇的右派平反和为文革中受到冲出的人们陈情昭雪。在这一特殊时期,由于司法的权威严重不足,信访作为一种解决纠纷的代偿功能便得到迅速发展,一度成为中国纠纷解决机制的核心。但是它明显地具有临时性、权宜性。随着历史问题的解决,随着中国大量法律的制定与法院制度建设的加强,法院在中国纠纷解决制度中的地位日益增强,信访制度一度开始弱化。[2]

前两个阶段信访生存的社会条件是单位社会,在一个单位社会里,一个单位就是一个社会,由于单位领导对下握有经济与政治的全权,加上人们的利益主要来自权力的分配,人们产生纠纷的概率不高,且大量的纠纷在单位内就消化了,法院只起到拾遗补缺的作用。那个时代里我国社会的低诉讼率就是证明。1980年代中叶以后,单位社会迅速解体。首先是农村的土地承包制使以生产队为基础的生产队、大队、公社三级组织严密的单位社会解体;接着是城市的改革与大量公有制经济单位的破产与转制、个体经济的放开与外资的引进使城市的单位也随之大量解体。单位的衰落导致单位为中心的社会逐步解体,与此相应的是以契约为中心的社会的发生与发展,这是中国社会现代化转型中的一个核心现象。这是一个宏大规模的社会重组运动。

单位社会向契约社会的转型产生两个重要的社会后果:一是人们的关系类型发生了根本的改变,在单位社会里,人际关系的主要类型是纵向服从关系,是权力服从关系,而在契约社会中人们的基础性关系是平权的关系,是权利关系。由此产生了第二个变化:纠纷的大量涌现。在权力服从型的关系中,由于主要的关系是权力服从关系,这种关系中发生纠纷的概率相对低,同时由于力量的不平衡,许多矛盾被权力所掩盖:在那样的社会情景下,除了权力对弱者的道德同情以外,弱者没有办法与它讲理,所以他们通常的选择是“忍”。因此外化出来的纠纷很少,“走出”单位的纠纷就更少。契约社会则不然。在契约型社会里,由于人的关系是平等的权利关系(起码理应如此),双方发生纠纷的概率本身就很大,再加上双方平等的权利主体这一现实使纠纷不容易解决;失去经济与政治权力的基层社会的权力拥有者解决纠纷的能力随之下降,纠纷便大量由基层向上传递。这一伟大的社会变革需要新的社会纠纷解决机制,这给提高法院的权威提供了很好的契机。事实上我国法院的权威在1980年代中叶前后是1949年以来最崇高的。[3]

但是可惜的是,由于根深蒂固的人治传统,这法院地位的崛起被认为是不合中国国情的。一方面是社会将解决纠纷的希望寄托于各级各类的非司法机关而非法院——我们的许多纠纷是法院不予受理的:另一方面纠纷主体在高昂的诉讼成本压力下和非诉讼制度利好的引诱下纷纷走向非诉讼的机关。[4]这样,随着1990年代中叶市场经济建设步伐的加快所带来的单位社会解体的加速,新社会纠纷大量拥向信访部门,这就形成了新的上访热。上访热的制度回应就是各级各类的机关内部都成立了信访机构,甚至法院也不能例外。信访机构由一个传达社会信息的渠道逐步变成了解决纠纷的正式机构。不唯如此,通过信访机构与各地最高权力的联系,信访机构事实上取得了走向“超级法院”的通道的角色,甚至本身就扮演着超级法院的角色,成为纠纷解决机制的核心部分,极端的就成为最终的纠纷解决机构。所谓的“涉法信访”就是法院只是解决纠纷的“次级”机构的明证——法院的判决不是最终的,当事人通过信访可以重新启动司法程序,甚至在种种司法外权力的重压下不得不作出与自己先在的判决不一致的判决。因此,在理论上,只要当事人对法院的判决不满意,当事人就有可能通过上访启动高于法院的权力来否定对自己不利的判决,法院判决在纠纷解决机制中的最终性被打破。[5]

成功上访的信息刺激了民众上访的积极性,上访积极性的增加导致上访人数的增加,上访人数增加的压力促使信访机构提高效力,并促使社会对信访机构的投入以增加上访的产出。最近10年来,强化信访的努力在各地都存在,这一趋势在组织上的反应就是信访机构的行政级别普遍升格,信访机构权力不断增加,信访与权力评价的关联度日益加深,信访量的多少成为衡量政绩的重要指标。这一努力的结果无疑是大大增加了信访的产出。

信访产出的增加在两个方面刺激了社会的信访热情。一是确实有相当一部分人通过信访途径快速、合法地维护了自己的权利,这将许多受到侵害的良善公民走向信访;二是信访使一些人取得了非制度甚至是非法的利益,起码信访使一些人(不是全部)通过上访取得了在制度内无法获取的利益。因为信访的产出往往是非制度性的、甚至是反制度的,[6]因此,与人们降低上访的初衷相反:信访产出的上升又刺激了上访的积极性,最终形成了无法解决的上访洪流。在最近10年以来,信访量逐年增加。据官方统计,中国2003年全年信访超过1000万件。国家信访局周占顺局长在去年接受《半月谈》采访时也坦陈:信访活动目前相对活跃。据统计,从1993年群众来信来访总量开始回升以来,信访数量上升现象已持续10年。[7]全国人大常委会办公厅信访局从2003年1月1日到11月26日为止,共收到上访信件52852封,比上年同期增长了近20%。同一时间段,同比增长近1/3。周占顺局长同时指出,近期以来,群众集体访、重复访和赴京访增加,来全国人大信访接待室上访总件数为17063件,上升幅度大,规模大,持续时间长,行为激烈。[8]各地的信访大体也呈现类似的情况。2000年至2003年,四川省行政机关、审判机关和检察机关的信访量一直居高不下,权力机关信访量增加43.9%。[9]为应对这一局势,各地的信访投入日益增加。从中央到地方,各级党委、人大、政府、法院和检察院及相关职能部门都设有信访机构。社科院课题组分析认为,由于信访机构没有严格意义上的隶属关系,中央信访机构对地方及中央各部门信访机构之间的管制协调能力十分有限,缺乏强制约。各级信访机构在没有任何监督下对信访案件实行层层转办,导致信访不断升级,各种问题和矛盾焦点向中央聚集。[10]  

进入21世纪,信访工作可以说已经走到了尽头。各种关于信访改革的呼声日高。从2002年开始,关于将信访纳入法制轨道与改革信访工作的文章开始涌现。[11] 2004年5月至10月,中国社会科学院的于建嵘和他的6人课题组一起对中国的信访制度进行了专项调查研究。这一调查是迄今为止国内最大规模的针对上访人群的调查。课题由国家软科学基金会资助。课题组的数据和结论全部来自于实证调查。调查通过对上访人群发放问卷和深度访谈、分析来自全国各地2万多封控告信、与部分信访官员进行座谈及进驻“上访村”体验生活等形式进行,历时半年的调查结果最终表达的是一个清晰结论:信访制度作为历史产物已无法适用于当前,相反已是弊端丛生。“如果不进行彻底改革,将会产生十分严重的政治后果。”[12]

信访制度已经直到了死胡同,改革势在必然,但是如何改革才能解决这一世纪难题?

二、两种对立的改革思路

对信访潮的理论回应产生了两种针锋相对的改革思路:强化信访与取消信访。

主张强化信访的是国家信访局的官员和大部分学者。2001年就有人提出建立“大信访”的建议。[13]最近中国科学院国情中心研究员康晓光提议赋予信访部门更多如调查、督办甚至弹劾、提议罢免等权力,它建议将行政问责制与信访结合起来。国家信访局张彭发主任也认为应该强化信访,加强现行信访部门的权力。有些人士已经建议出台《信访法》,甚至效仿法院两审终审制,确定两访终访制,用以保证有限度的上访,将其纳入法制化轨道。

强化信访的理由大致可以归结为三条:一是信访必须解决问题,为了解决问题必须有权。中国科学院国情中心研究员康晓光认为,信访部门的功能无非两个:信息反馈和解决问题。“如果不是为了解决问题,谁愿意劳民伤财甚至倾家荡产地来北京。但如果信访部门没有足够的权力解决问题,那就是形同虚设。”二是中国的国情,司法不独立,需要这样的一个反馈系统。他指出,“我们是一个行政主导的国家,在司法难以真正独立的情况下,中国需要这么一套反馈系统来了解社会存在的问题,了解民众的需要。这是一个没有门坎的系统。”三是中国的救济方式太少。例如宪法学者杜钢建认为,中国目前的权利救济方式不是太多了,而是严重不足,不能仅依赖司法救济这一条路。[14]

强化信访的思路已经进入修改后信访条例的草案。原本要在2004年11月份出台的新的信访条例草案最明显的变化是部分扩大了信访机构的权限,增加了一些“实权”。此前,国家信访局研究室负责人在接受记者采访时就表露,信访机构权力有限是导致信访效率低下的主要原因。但由于严格的保密措施,人们无法获知更多有关扩大权限的具体内容。[15]有的地方更是走在中央的前面,率先开始强化信访的功能与权力。例如,《四川省信访条例》草案就对信访制度进行了大胆的改革,信访机关被授予交办权和督办权。这使信访机关这个曾经的“传声筒”变成了一个“实权单位”。更鲜明的是,明确了有关部门在交办和督办过程中的法律责任,并在全国首次提出行政问责制,直接授予信访机构对办理机构人员处分的建议权,通过明确法律责任,防止置之不理。[16]

与此相反,少数学者主张弱化甚至取消信访。社科院的于建嵘研究员是其代表。于建嵘认为,老百姓可以提意见和建议,把信访视为公民政治参与的渠道,但一定要把公民权利救济功能从信访制度分离出去,以确定司法救济的权威性。”[17]





在这两种绝然不同的声音中,强化信访的主张显然占了明显的上风。它不仅有学者的论证,更重要的是,它有官方的支持。在中国的国情下,决定立法的首先是官员。新《信访条例》的出台无疑为这一短暂的争论打上了句号。但是,问题仍然存在:中国的纠纷解决制度究竟向何处去?法治与与和谐社会需要什么样的纠纷解决机制?或者,什么样的纠纷解决机制才能将社会导向法治与和谐?新《信访条例》当然有许多可圈可点之处,例如,疑难信访事项可举行听证,过激信访构成犯罪将追究刑事责任,以及对信访人保护的细化,信访方式的多样化,信访便民原则的细化,信访事项范围的扩大等。但是,新《信访条例》赋予了信访部门交办权、督办权,使信访部门从单纯的收发室走出,便于信访案件的监督和相关部门的及时办理;由过去的两级信访变为三级信访,加大了对相关部门的督办力度。很明显,它贯彻的是一条强化信访的思路。众长远来看,它对中国的纠纷解决制度将产生何种影响?这是一个涉及中国社会是否能走向法治的重大问题,不能不认真对待。



  要对这一问题作出回答,就必须对信访制度作一个全面的剖析。

三、作为纠纷解决制度的信访制度的利弊

应当指出,信访权是我国各部宪法所保障的,是宪法性的权利,信访制度是一种行使宪法规定的权利义务的方式。作为国家机关,接待信访是它的义务;作为公民,信访的权利依据是“信访权”。
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南宁市人民政府关于修改《南宁市停车场管理办法》的决定

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市人民政府关于修改《南宁市停车场管理办法》的决定



  《南宁市人民政府关于修改<南宁市停车场管理办法>的决定》已经2012年7月9日市十三届人民政府第19次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。


  市 长:周红波

  2012年9月29日


  南宁市人民政府关于修改《南宁市停车场管理办法》的决定

  为贯彻实施《中华人民共和国行政强制法》,维护法制统一,根据《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政强制法〉的通知》(国发〔2011〕25号)精神,经对我市政府规章进行集中清理,市人民政府决定对《南宁市停车场管理办法》作如下修改:

  一、删除第三十八条中的“逾期未恢复原状的,强制恢复,并按照改变停车场性质或缩小范围的泊位数处以每泊位2000元以上5000元以下罚款”。

  二、第四十条修改为:“违反本办法第二十四条第四款规定,在城市道路范围内设置临时停车场、道路停车泊位或停车指示标志的,由公安机关交通管理部门或城市管理行政主管部门按各自权限责令改正,恢复原状;拒不履行,其后果已经或者将存在交通安全隐患的,由主管部门或者其委托的没有利害关系的第三人代履行,并按泊位数处以每泊位500元以上2000元以下罚款”。

  此处,对部分文字作了调整。

  本决定自公布之日起施行。

  《南宁市停车场管理办法》根据本决定作相应修正,重新公布。



试析证券市场虚假陈述案件中的“市场欺诈理论”
——兼议《规定》 第18条和第19条

张松*

[摘 要]本文通过对美国证券法以及最高人民法院《规定》的比较,就虚假陈述案件中的“市场欺诈理论”从其内涵,发生原因,适用前提以及对该理论适用的抗辩等几个角度进行了探讨。《规定》所采用的“市场欺诈理论”为虚假陈述民事赔偿案件中损失与虚假陈述行为之间因果关系的确定提供了切实可行的法律依据,符合我国证券市场的现状。
[关键词]“市场欺诈理论”;虚假陈述

2003年1月9日,最高人民法院公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》),并于2月1日开始施行。这是我国证券市场第一个有关侵权民事赔偿适用法律的系统性司法解释。如同传统意义上的侵权民事责任的构成要件,证券市场一旦发生虚假陈述,作为一种侵权行为,只有与投资者损害结果存在因果关系时,行为人才应承担民事赔偿责任。因而,在涉及虚假陈述的案件中,因果关系的确定非常重要。《规定》在其第18条列举了人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系的几种情形,同时在第19条规定了被告可以就原告对基础事实的证明提出抗辩,以证明投资人的损失与虚假陈述之间不存在因果关系。由此可以看出,《规定》引入了美国证券法学界的“市场欺诈理论”(Fraud on the Market theory)以及 “信赖推定”原则(Presumption of reliance),但同时根据国情,丰富和发展了确定虚假陈述行为与投资损失间因果关系的理论。本文拟结合美国证券法以及判例法和上述《规定》从几个角度来探讨有关“市场欺诈理论”和信赖推定原则的问题。
一、 “市场欺诈理论”的内涵及产生原因
20世纪80年代初,美国为保护投资者利益,许多法院逐渐发展了“市场欺诈理论”以减轻原告的举证责任,并被最高法院认可。 该理论认为,虚假陈述行为的发生,欺诈的是整个证券市场;投资人因相信证券市场是真实的以及证券价格是公正的而进行投资,其无须证明自己信赖了虚假陈述行为才做出投资;只要证明其所投资的证券价格受到了虚假陈述行为的影响而不公正,即可认为投资人的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。 这种理论的假设前提是在有效市场中开展证券交易的投资者有权信赖自由市场力量确定的证券市场价格,而自由市场力量不受欺诈或者虚假陈述的影响。
如前所述,在虚假陈述民事赔偿案件中,因果关系的确定是承担民事责任的前提之一。但由于证券交易本身的特点,要求投资者证明其损失与信息披露义务人的虚假陈述行为有直接的因果关系是非常不现实的。与传统的面对面(face to face)交易行为不同的是,证券交易大多数通过电脑系统完成,这就导致证券交易速度快,数量大,交易对象多而且难以辨认,同时由于证券交易是一种高度市场化的行为,引起证券行情变化的因素非常复杂,很难说行情的变化是由于某一种或某几种因素所导致。证券交易的这些特点使证明投资者所受到的损失与虚假陈述之间存在有因果关系变得非常困难。另一方面,相比披露信息义务人而言,投资人获取信息的能力和获得的信息量都明显处于弱势地位,更不用说来辨别披露信息的真伪。而致损的原因信息大多数掌握在可能作出虚假陈述行为的人手中,普通投资者很难接触到,信息披露义务人还可以宣传股价下跌并非信息披露不实的结果,而是市场多种因素综合造成的,进而主张因果关系不存在。在这种情况下让处于弱势地位的投资人承担虚假陈述行为与损害之间因果关系的举证责任是不合理的,这可能导致绝大多数投资者因不能举证而败诉,使投资者通过诉讼获得救济的可能性非常小。
“市场欺诈理论”正是为了解决这种因果关系证明的难题而产生的。当严重使人误解的陈述在一个完善的证券市场中扩散,我们可以假定个人相信市场的价格是真实的,正因为相信市场价格是真实的,投资者才会按市场价格买卖股票。投资者因而是在一个被他或她合理相信的公开、公平、公正的市场进行交易时遭受了损失。法院就可以通过证明市场价格受虚假陈述或遗漏影响以及原告的损害是由于依照该欺骗性诱发的市场价格而进行的买入或卖出所致而确定构成民事责任基础的因果联系。
在集团诉讼的特殊情形下,“市场欺诈理论”的这种优势愈加明显。美国第二巡回法院指出在集团诉讼中为了解决涉及非面对面市场交易的信赖推定问题,有必要进行分别审理。 但现在美国一个显著的趋势是赞成集团诉讼,认为就信赖关系个别审判是否必要的问题本身是整个集团的普遍问题。 据此,适当的办法是使诉讼继续以集团诉讼的方式进行,直到共同事项很明显不再占主导地位为止。如果采用“市场欺诈理论”,则集团诉讼的个别成员就不用单独来证明其对被告欺诈行为的信赖,从而提供了一种简单、清晰和客观的解决因果关系与信赖关系的途径。
二、 “市场欺诈理论”适用前提:“有效市场”的存在
美国的许多法院认为“市场欺诈理论”的适用取决于一个“有效市场”的存在。 美国最高法院在Basic Inc.诉Levinson 一案中接受“市场欺诈理论”时也假定投资者信赖市场作为有效的信息处理者,所有信息将被反映到证券的价格上,原告必须证明本案中的股票是在一个有效市场交易。在判断是否为有效市场时,第六巡回上诉法院认为应考虑以下五点:(1)一周的交易量较大;(2)证券分析人员提供的分析报告具有相当广泛的读者;(3)该证券有一定的做市商和投机商;(4)该公司有资格根据《证券法》的规定提交第13节所要求的注册申报材料;(5)在历史上曾发生过意外的公司事件或财务公告公开后,其股价立即波动的经历。
从理论上讲,“市场欺诈理论”产生的基础就是市场价格是关于证券的所有信息组合共同作用的结果,这其中当然包括了虚假陈述以及漏述的信息。即使投资人并不知晓有关信息,或是没有及时对所获信息做出反应,从其依照包含着这些信息的价格进行交易的行为,可以推断出其交易行为不可避免地间接地受到了不实陈述的影响,因此只要存在虚假陈述或漏述,就应认为是欺骗了整个市场,进而认为按照市场价格进行交易的投资者也受到了欺骗。从这一系列的推论可以看出,市场价格对所有信息做出精确灵敏的反应是最关键的环节,而要做到这一点,就必须存在一个有效、活跃的市场。
然而,就美国证券法界最近的发展趋势来看,也有许多法院对“有效市场”的前提提出了疑问。第11巡回法院认定,即便不发达市场也可以为“市场欺诈理论”信赖推定提供基础,至少在被告明知要不是他们故意欺骗将不存在市场的情形。 在此类案件中并非真正地涉及一种实在的市场欺诈,而是欺诈性地为投资者描绘出一个如果事实上进行了充分和正确的披露就不会存在的市场。一些法院称此为“欺诈产生市场”索赔理论。这一相对较新的理论为一些联邦法院所采纳,但也明确地被其它法院拒绝承认。
另外,有效市场的基础实际上没能考虑到两个可能存在的现实差异,一是不同的投资者对同一信息的主观评价与反应的差异,另一个是市场之间的有效程度的差异,也即在不同的证券市场价格反映所有信息的准确度不同。因此,前述“市场欺诈理论”适用的基础是一个理想化的状态,如果处在现实情况下,一味地苛求市场有效性将大大不利于保护投资者的利益。比如,对于基于认识到市场是无效的而参加交易的卖空者来说,尽管其承担着巨大的投机风险,但他或她不应该被认为要承担那些故意地或任意地散发到市场中的重大误导性信息的风险。
从最高人民法院的《规定》第18条的内容可以看出,我国立法并未将有效市场作为适用“市场欺诈理论”因果关系推定的前提,这是与我国的证券市场发展现状相符合的。我国的证券市场发展时间短,远不能与美国发达的证券市场相比,市场中的投机性较强,因而市场价格并不能完全有效地反映所有信息,然而,与市场的不完善相对的是投资者的更加不完善。目前,我国证券投资者远未完全成熟,许多投资者甚至不具备阅读招股说明书的技能与知识,在这种现实情况下,如果要求无辜投资者证明信赖关系并以此作为民事救济的前提显得过于严苛,无疑将给投资者法律救济造成极大的障碍。
《规定》第18条确定了投资人具有以下情形时,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系:第一,投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券;第二,投资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或更正日之前买入该证券;第三, 投资人在虚假陈述揭露日或更正日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损。据此,原告投资者只要能够证明虚假陈述行为和自己损失的存在,法院即可推定二者之间存在因果关系,从而赋予每个在虚假陈述有效存在期间 按照市场价格买卖证券的投资者以法定救济权。推定的因果关系并不必要局限于“有效市场”,对所有受到不实陈述影响的投资者,推定其对于市场价格的信赖以及这种信赖与损失的因果关系,极大地方便了投资人诉讼和有利于投资人获得胜诉的可能。
因此,美国“市场欺诈理论”虽然发端于一个“有效市场”的假想,但我国立法者在借鉴时充分考虑了我国证券市场的现实情况,试图在投资者和信息披露义务人之间做到一种利益保护的平衡,为投资者保留了证明市场价格在事实上反映了虚假陈述的机会,而无论市场是有效还是无效,这种有利于投资人利益保护的立法倾向是对“市场欺诈理论”的一个扩展,也是依据我国证券市场进行利益选择的必然结果。随着我国证券市场的不断完善,证券投资者的不断成熟,相信这种规定会体现更多的公正性。
三、 “市场欺诈理论”适用的抗辩
按照“市场欺诈理论”涵义,被告可以通过证明事实上不存在因果关系而推翻这种因果关系的推定,如证明虚假陈述并未影响市场价格,或其他可以获取的信息削弱了该陈述在市场中的影响力;或原告事实上并没有信赖市场价格,比如原告已知晓该虚假陈述,但出于其他原因而买卖该证券。
在实践中,美国的许多法院援引了“市场真相”(Truth on the Market)以抗辩“市场欺诈”责任。该抗辩理由来自于最高法院在前引Basic Inc. 诉Levinson一案中的判决。在该案中,法院注意到即使存在有重大误导性陈述,如果正确的信息让人信赖地进入市场,并且消除了虚假陈述的效果,则该虚假陈述是不可诉的。因此,证明虚假陈述或未披露信息没有影响市场价格将对市场欺诈信赖推定形成抗辩。
《规定》第19条为被告列举了五种可以抗辩的情形。一是在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券。也就是说原告的买入和卖出均发生在虚假陈述对市场发生作用的时间之内,对于原告而言,其两次截然相反的交易正好抵消了虚假陈述带来的任何可能的影响,所以在这种互相消长的情况下,原告所称的损失与虚假陈述之间就不存在任何实质上的因果联系。二是在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资。在虚假陈述揭露日或者更正日及以后,曾经存在的虚假陈述由于被揭露或被更正而使其对市场造成的影响消失,也就是说市场欺诈的事实已经被消除,被告当然可依此抗辩该过去的虚假陈述行为与损害结果之间的因果关系。三是明知虚假陈述存在而进行的投资。在这种情形下,由于原告明知而仍为之,这就表明他或她自愿承担可能由于该虚假陈述而造成损失的风险,而立法没有必要去保护当事人自愿放弃的利益,在这种情况下,投资者与信息披露义务人之间的利益平衡就发生了变化,对于被投资者自愿放弃的利益的保护就远没有对信息披露义务人利益的保护重要,因而赋予被告对此提出抗辩的权利,是一种合理的立法选择。四是损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致。这一情形有点类似于美国的“市场真相”抗辩理由。说到底,“市场欺诈理论”仅是对因果关系的一种推定,是在未有充足事实情况下的一种假定。如果被告可以提出确凿的事实证明证券价格的变动其实是“另有隐情”,则当然可以割断损失与所谓的虚假陈述之间推定的因果关系。例如,被告可以证明价格的下跌是由于整个市场条件或者发行人所属行业的整体变化所导致的,而不是虚假陈述行为所导致。最后一种情形是原告的行为属于恶意投资、操纵证券价格。原告的恶意行为当然不能得到法律的保护。
四、 结束语
对于因果关系的确定,立法上有两种选择,一是采用“市场欺诈理论”,使所有依据受虚假陈述影响的价格交易的任何人都有权提起诉讼;二是采用更加限制性的方法,仅仅允许那些真正信赖虚假陈述投资者有提起诉讼的权利。《规定》采用了第一种作法,不仅吸收了“市场欺诈理论”,而且根据国情,丰富和发展了确定虚假陈述行为与投资损失间因果关系的理论。它为人民法院在具体审理虚假陈述民事赔偿案件中因果关系的确定提供了具体的法律依据。过去,在追究了虚假陈述行为人的行政责任和刑事责任后,受到损失的投资者往往因为不能举出侵权行为所要求的因果关系而得不到任何的经济赔偿。《规定》通过推定因果关系来确定信息披露义务人的民事责任从而使投资人在披露人未尽正确披露义务时能顺利获得所受损失的经济赔偿,这对于证券市场稳步和健康发展将产生重大影响。

“Fraud on the Market theory” in cases involving misstatements:
on Art. 18 & Art. 19 of the Regulation
Abstract: This article discusses the “Fraud on the Market theory” from the point of the conception, the reasons to develop the theory, the precedent condition of application and the defenses to application of the theory, comparing the Regulation by the People’s Supreme Court with American Securities Laws. The “Fraud on the Market” theory adopted by the Regulation, which conforms to the present condition of the securities market in China, provides the practical legal basis for establishing the causal connection between the loss and the conduct of misstatements in cases involving misstatements claims.
Key Words: “Fraud on the Market theory” ; Misstatements
*作者简介:张松, 女, 1977年生, 西北政法学院国际法专业2001级硕士研究生。
1 指《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,载于《民商审判资讯》(2003第一辑),北京:人民法院出版社。
2 Thomas Lee Hazen, The law of Securities Regulation (3rd Edition), Hornbook Series, West Group, p.812.
3 参见贾纬: “证券市场侵权民事责任之发轫:解析《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》”,载于《法律适用》2003年/3总第204期,第4页-第12页。
4 参见刘俊海:“论完善证券法律责任的协调实施机制”,载于《法律适用》2003年/4总第205期,第2页-第8页。
5 参见注1,p.808, 以及脚注12。
6 参见注1,p.809, 以及脚注16。
7 参见注1,p.813, 脚注42。
8 Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224, 108 S.Ct. 978, 99 L.Ed.2d 194 (1988).
9 参见杨亮著:《内幕交易论》,北京:北京大学出版社, 2001年,第356页,脚注④。
10 Shores v. Sklar, 844 F.2d 1485 (11th Cir.1988); Ross v. Bank South, N.A., 837 F.2d 980 (11th Cir. 1988).
11 参见注1,p.813。
12 参见注1,p.813。
13 参见齐斌:《证券市场信息披露法律监管》,北京:法律出版社,2000年,第304-305页。
14 虚假陈述对市场产生影响始于虚假陈述实施日,终于虚假陈述揭露日或更正日。
15 参见注1,p.814。