政府采购公开招标的缺位

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
发表时间：2005年07月05日


　　政府采购又称公共采购，其不同于私人采购的最大特点就是公正、透明、竞争。个人和私营企业可以通过任何交易方式向供应商采购自己所需要的货物、服务或者工程，采、供双方毋须遵循公开透明和信息披露制度。在个人消费市场，任何单位和个人均无权干涉采购人和供应商之间的意思自治原则和企业经营权自主权的原则。然而，公共消费市场由于涉及到国家利益、社会公共利益和公共资金的合法有效使用。因此，公共采购货物、工程和服务必须执行法定的交易方式，双方当事人的交易行为应贯彻透明、竞争、公正的基本原则。实现这些特点的有效交易方法就是公开招标。公开招标产生于政府采购，又广泛应用于公共采购。

　　世界上，凡是实施公共采购制度的国家和地区，公共采购的主要方法就是公开招标。ＷＴＯ《政府采购协定》、联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》均有大篇幅的章节规定公开招标的内容。公开招标这一交易方式不仅是各国政府采购规则的核心内容?也是各个国家政府采购制度的主要内容。我国也不例外，《政府采购法》第26条将公开招标作为政府采购的主要采购方式。但这部法律仅有废标的粗略规定，对于招标、投标、截标、开标、唱标、评标、定标等具体的操作规则却没有任何的规定，整部法律中没有招标投标的专门章节。

　　我们知道，我国过去的公共采购招投标活动分别归属于交通、水利、建设、环保等行政机关主管，国家发展和改革委员会为指导协调单位。由于我国政府采购法统一了主管单位和主管范围，招标投标的交易方式又是政府采购的核心内容，尽管我国现行的政府采购范围受到一定限制，但招标投标法所有强制招标采购的范围和基本原则都是未来的政府采购法所要求的，公开透明的招标投标只能归属于政府采购，非强制招标的内容则完全是属于企业自主经营权和民事主体意思自治的范围，没有必要在招标投标法中进行规范。由于立法的缺位，在政府采购的实际工作中，我国各地政府采购部门和行政监管部门是同时适用《政府采购法》和《招标投标法》的内容，但两部法律的主管机关、信息披露制度、回避制度、质疑程序、投诉程序、法律责任等内容均不相同。一旦发生争议，不论是行政主体，还是政府采购当事人在两部法律面前均将遭遇无所适从的局面。最终结果必然会导致相互推诿，争议永远无法获得有效解决，违法行为也难以受到应有惩处。

　　根据我国《政府采购法》第4条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。根据这一规定，法律在调整同一政府采购对象时必将发生严重冲突。其一，货物和服务不适用我国的《招标投标法》，而应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标。正是基于此，针对政府采购法没有公开招标的操作内容，我国财政部于2004年8月11日专门出台了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。但这部行政规章中的信息披露制度、回避制度、评标制度、质疑程序、投诉程序、法律责任等内容与我国《招标投标法》的规定发生了严重的抵触和碰撞。而且，两部法律对于采购工程又有不同的标准，例如：由于政府采购方式除了公开招标，还有邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标的交易方法。根据政府采购法第四条的规定，如果政府采购工程不是通过招标投标的方法，则只能适用政府采购法的规定。但《招标投标法》规定，只要是使用了国有资金、涉及公用事业和社会公共利益的，都必须进行招标投标。这是不允许任何选择的命令性法律规范，况且这部法律对此又没有除外规定。而且，由于两部法律都是属于同一位阶的，因而又造成了在适用法律方面的冲突。工程如果是通过竞争性谈判、单一来源采购、询价等非招标投标的交易方式采购的，也就完全排除了我国《招标投标法》所有强制性法律规范的适用。另外，与工程相关的货物和服务的采购在适用法律方面也遇到两难境地。不论依据哪部法律，都将遭遇法律障碍。同是工程建设，由于存在工程中的货物和服务的采购对象，因而同一项目也就存在多头管理，这一方面给主管机关提出了监管的难题，另一方面也给违法行为人大开了方便。

　　根据上述，显而已见，我国的政府采购法在制定过程中遭遇了各种权势群体和利益集团的激烈博弈，权力结构和利益结构发生了重新组合，并重新分配各自的势力范围，然而强势群体最终还是左右了这部法律的立法过程，主导了立法倾向，从而在政府采购法中留下了鲜明的痕迹。为了解决工程采购和公开招标的缺位和冲突，应该统一我国的公共采购法，取消现行的招标投标法，将其强制招标内容完全纳入到政府采购法中。

　　最后，笔者不得不提的也是令人最为担忧的是，前不久，国家发改委宣布，正在建议制定《招标投标法实施细则》。倘若果真如此，《政府采购法实施细则》还能出台吗，财政部新颁发的系列管理政府采购的行政规章是否都得废止，各职能部门的权力又将无限庞大，既当“运动员”又当“裁判员”的现象将更为严重，我国各级财政部门想统一有效管理公共采购市场将更加步履维艰。（10）


（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）


国家认证认可监督管理委员会


国家认证认可监督管理委员会公告
（2005年第32号）

　　为规范体育服务认证活动，提高体育服务质量，促进体育服务业的发展，国家认证认可监督管理委员会和国家体育总局联合制定了《体育服务认证管理办法》，现予公告，自2006年1月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年十一月十日


体育服务认证管理办法



　第一章　总则



　　第一条　为规范体育服务认证活动，提高体育服务质量，促进体育服务业的发展，根据《中华人民共和国体育法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国认证认可条例》和《公共文化体育设施条例》，制定本办法。

　　第二条　本办法所称体育服务认证是指由认证机构证明体育场所、体育活动的组织与推广等服务，符合相关标准和技术规范要求的合格评定活动。

　　第三条　在中华人民共和国境内从事体育服务认证及其监督管理适用本办法。

　　第四条　国家实行统一的体育服务认证制度。
　　全国体育服务认证的监督管理工作，由国家认证认可监督管理委员会、国家体育总局按照各自职责，分工协作，共同实施。

　　第五条　体育服务认证采用统一的认证标准、技术规范和认证程序，执行统一的认证收费标准，使用统一的认证标志和认证标牌。

　　第六条　国家鼓励体育场所、体育活动的组织与推广等服务的提供者（以下简称体育服务提供者）申请体育服务认证。


　第二章　认证机构和认证人员



　　第七条　从事体育服务认证的机构及其认证人员，应当符合有关法律、行政法规规定的资质能力要求。

　　第八条　从事体育服务认证的机构（以下简称认证机构）应当经国家认证认可监督管理委员会批准后，方可从事批准范围内的体育服务认证活动。
　　国家认证认可监督管理委员会批准认证机构的体育服务认证业务范围时，应当征求国家体育总局的意见。
　　认证机构应当具备从事体育服务认证的技术能力，并获得国家认证认可监督管理委员会确定的认可机构（以下简称认可机构）的认可。

　　第九条　认证机构应当履行以下职责：
　　（一）在批准的业务范围内开展认证工作；
　　（二）对获得认证的体育服务提供者，颁发或者撤销认证证书，决定允许或者停止使用认证标志；
　　（三）对认证证书、认证标志和认证标牌的使用情况进行跟踪检查；
　　（四）对认证的持续符合性进行监督审查；
　　（五）受理有关的认证申诉和投诉。

　　第十条　从事体育服务认证活动的审查员，应当经认可机构注册后，方可从事相应的体育服务认证审查活动。


　第三章　体育服务认证的实施



　　第十一条　国家认证认可监督管理委员会会同国家体育总局制定体育服务认证规则。体育服务认证规则由国家认证认可监督管理委员会发布。
　　国家认证认可监督管理委员会和国家体育总局共同组建体育服务认证技术专家组，为体育服务认证活动提供技术支持，并负责起草体育服务认证规则。

　　第十二条　体育服务认证包括服务流程管理文件、行为规范、设施和设备、健康和卫生、安全保障和环境保护、服务承诺等内容的现场审查，以及获证后的监督审查。

　　第十三条　体育服务认证的申请人（以下简称申请人）应当向认证机构提交书面申请，并提交以下材料：
　　（一）申请人基本情况。包括名称、地址、资产状况、从业人员和主要体育设施设备的配置基本情况等；
　　（二）申请人的法人证明以及其他合法经营资质的证明；
　　（三）申请人的服务流程管理文件；
　　（四）保证执行体育服务标准和技术规范，以及认证申报材料真实性的声明；
　　（五）必要时有关工种从业人员职业技能鉴定的资质证明；
　　（六）体育服务认证相关的检测项目的检测报告；
　　（七）其它有关材料。

　　第十四条　认证机构自收到认证申请之日起，应当在规定时间内完成对所提交材料的审核，并将审核结论书面通知申请人。

　　第十五条　认证机构受理体育服务认证申请后，应当按照体育服务认证规则、认证标准和技术规范的规定，实施认证活动，在规定的时间内做出认证结论。
　　认证结论为符合认证要求的，认证机构应当及时向申请人出具体育服务认证证书，准许使用体育服务认证标志和认证标牌。对不符合认证要求的，应当书面通知申请人，并说明理由。

　　第十六条　认证机构应当对持有体育服务认证证书的体育服务提供者（以下简称认证证书持有人）符合认证要求的持续性，每年进行不少于一次的跟踪审查，并根据审查情况做出认证证书的保持、暂停或者撤销的决定。

　　第十七条　申请人对认证机构的认证决定或者处理有异议的，可以向做出决定的认证机构提出申诉。对认证机构处理结果仍有异议的，可以向国家认证认可监督管理委员会申诉或者投诉。

　　第十八条　认证机构应当定期向国家认证认可监督管理委员会、国家体育总局报告认证证书持有人的相关信息，并定期公布认证证书持有人的名单和相关信息。


　第四章　认证证书、认证标志和认证标牌



　　第十九条　体育服务认证证书、体育服务认证标志由国家认证认可监督管理委员会统一规定，其使用应当符合《认证证书和认证标志管理办法》的规定。

　　第二十条　体育服务认证证书（以下简称认证证书）包括以下基本内容：
　　（一）认证证书持有人的名称和地址、服务提供场所的名称；
　　（二）获得认证的服务范围；
　　（三）认证依据的标准和技术规范；
　　（四）发证机构和认证证书编号；
　　（五）发证日期和有效期；
　　（六）其他需要说明的内容。

　　第二十一条　认证证书有效期为3年，有效期满需要继续使用的，认证证书持有人应当在有效期满前3个月向认证机构申请复审，复审的认证程序与初次审查相同。

　　第二十二条　体育服务认证采用国家推行的统一的体育服务认证标志（以下简称认证标志）。认证标志的基本式样、颜色见附图1。
　　体育服务认证标牌（以下简称认证标牌）由认证标志、体育服务提供者名称、获得认证的服务项目名称、认证机构名称等内容组成。认证标牌的基本式样、颜色见附图2。

　　第二十三条　认证证书持有人可以在相关宣传材料中印制认证标志，可以根据需要等比例放大或者缩小，但不得变形、变色。

　　第二十四条　认证证书持有人可以在获得认证的服务项目提供场所悬挂认证标牌。未获得认证的服务项目提供场所不得悬挂认证标牌。

　　第二十五条　认证机构对有下列情形之一的，应当注销并收回认证证书，通知认证证书持有人停止使用认证标志和认证标牌：
　　（一）认证证书超过有效期，认证证书持有人未申请复审的；
　　（二）获得认证的体育服务项目不再向社会提供服务的；
　　（三）认证证书持有人申请注销的。

　　第二十六条　认证机构对有下列情形之一的，应当通知认证证书持有人暂停使用认证证书、认证标志和认证标牌：
　　（一）认证证书持有人未按照规定使用认证证书、认证标志和认证标牌的；
　　（二）认证证书持有人违反认证机构要求的；
　　（三）监督审查结果证明获得认证的体育服务项目提供的服务不符合认证要求的，但不需要立即撤销认证证书的。

　　第二十七条　被暂停使用认证证书和认证标志的认证证书持有人，采取有效纠正措施并经认证机构确认符合认证要求的，可以恢复使用认证证书、认证标志和认证标牌。

　　第二十八条　认证机构对有下列情形之一的，应当撤销并收回认证证书，通知认证证书持有人停止使用认证证书、认证标志和认证标牌：
　　（一）认证证书暂停使用期间，认证证书持有人未采取有效纠正措施的；
　　（二）不符合认证要求，导致严重质量、安全和卫生事故的。
　　（三）监督审查结果证明获得认证的体育服务项目提供的服务不符合认证要求的，需要立即撤销认证证书的。

　　第二十九条　任何单位和个人不得转让、买卖、伪造、冒用认证证书、认证标志和认证标牌。


　第五章　监督管理



　　第三十条　国家认证认可监督管理委员会和国家体育总局依法对全国的体育服务认证活动进行监督管理，共同组织对认证机构定期或者不定期的监督检查。
　　地方认证监督管理部门和体育行政管理部门根据职责，依法对所辖区域内的体育服务认证活动进行监督管理。

　　第三十一条　认证机构应当遵守以下规定：
　　（一）根据国家有关法律、行政法规规定，实施认证审查工作；
　　（二）保证认证活动的客观独立、公开公正和诚实信用，并承担相应的法律责任；
　　（三）保守认证申请人的商业秘密和技术秘密，不得非法占有他人的科技成果；
　　（四）不得从事认证工作职责范围内的咨询、产品开发和营销等活动；
　　（五）配合有关执法部门对违法、违规行为的查处工作。

　　第三十二条　认证证书持有人应当遵守以下规定：
　　（一）保证提供实施认证工作的必要条件，接受认证机构的监督审查；
　　（二）保证获得认证的服务质量持续符合认证标准和技术规范的要求；
　　（三）正确使用认证证书、认证标志和认证标牌，不得利用认证证书、认证标志和认证标牌误导公众；
　　（四）依法接受有关执法部门的监督检查。

　　第三十三条　国家认证认可监督管理委员会和国家体育总局受理对认证机构和认证证书持有人违法行为的举报，并依法进行调查处理。

　　第三十四条　对违反国家有关法律、行政法规规定的，依照法律、行政法规规定处罚。


　第六章　附则



　　第三十五条　体育服务认证机构应当按照国务院价格主管部门批准的收费标准收取认证费用。

　　第三十六条　本办法由国家认证认可监督管理委员会、国家体育总局负责解释。

　　第三十七条　本办法自2006年1月1日起施行。
　　附图1：体育服务认证标志的基本样式、颜色（蓝底白字）（略）
　　附图2：体育服务认证标牌的基本样式、颜色（银色标牌、蓝色字体、五角星为服务等级）（略）