外资并购中的资产评估/林涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 22:57:08   浏览:8561   来源:法律资料网
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外资并购中的资产评估

林涛


  我国目前关于外资并购最重要的法规--《关于外国投资者并购境内企业的规定》(下称“并购规定”)第十四条规定:“ 并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本。外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应当符合国有资产管理的有关规定”。并购规定确立了资产评估为我国外资并购法定程序的原则。笔者结合自身长期从事外资并购的经验和财税背景,试以通俗易懂的言语对外资并购中的资产评估问题进行如下小结。

1. 评估目的

  一般来说,外资并购确定成交价格需经过评估、定价、谈判、成交四个阶段。资产评估的目的并不是确定最终成交价,其只是作为一种工具或手段,为交易各方及评估报告使用者(如外资主管部门及国有资产管理部门)提供参考依据。因此,我们应该对外资并购中资产评估的作用给予客观评价,不应高估或低估。但不容忽视的是,在外资并购实务中,很多并购当事人委托评估机构实施资产评估的目的仅仅是 “走过场”,以满足外资部门及/或国资部门的文件审核需要;更有甚者,对资产评估机构指手画脚,将评估结果达到其要求作为委托评估机构或支付评估费用的前提条件。

2. 评估范围

  在实施评估前,明确资产评估的范围也是十分重要和必要的,因为评估的目的和范围决定了评估工作的组织和评估方法的选择。评估范围因并购形式的不同而有所不同:外资并购方式可分为股权并购和资产并购,亦可分为整体并购和部分并购,相对应的资产评估范围也有所不同。例如在整体并购的情况下,应纳入评估范围的资产包括被并购企业的有形资产、无形资产和负债,同时应考虑被并购企业的商誉;在部分并购的情况下,资产评估的范围则只包括一项或几项资产。此外,交易性质、交易架构、交易方案及交易税负等因素都会影响到评估范围的确定。许多评估机构在对企业并购的评估过程往往只注重对有形资产的评估,而忽略了对无形资产(尤其是商誉)的评估,导致了评估结果不公允乃至国有资产的流失。
 
3. 评估机构

  外资并购中的资产评估机构必须为中国境内依法设立的具有相应资质(如国有资产评估)的评估机构,该等评估机构一般由并购当事人共同选定。值得注意的是:外资并购中的资产评估机构和审计机构不能为同一个机构。

4. 评估方法

  资产评估的基本方法有三种:收益法、市场法和成本法。注册资产评估师执行企业价值评估业务,应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件,分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性,恰当选择一种或多种资产评估基本方法。

  企业价值评估中的收益法,是指通过将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路,收益法中常用的两种具体方法是收益资本化法和未来收益折现法;企业价值评估中的市场法,是指将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较以确定评估对象价值的评估思路,市场法中常用的两种方法是参考企业比较法和并购案例比较;企业价值评估中的成本法也称资产基础法,是指在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路,以持续经营为前提对企业进行评估时,成本法一般不应当作为惟一使用的评估方法。
很多资产评估机构按照企业净资产的账面价值进行资产评估,笔者认为该等做法很值得商榷,至少不符合并购规定所要求的“国际通行的评估方法”。判断资产的价值要考虑很多因素,其中包括收益等,而不仅仅是帐面成本。看一个企业值不值钱,就是看它的赢利能力,如果把它卖来继续经营,是看它最终的赢利能力。笔者认为,在三种评估方法中,往往可以根据实际情况把其中一种作为主要方法,其它的作为次要方法及/或验证方法。

5. 评估结果

  评估是一个艺术,为了最终得到各方的认可,要经过很多沟通、讨论。在讨论过程当中,评估师要始终保持其独立性。如果出现重大变化或评估报告有效期(国内一般为一年)已过,应当重新进行评估。请注意,评估报告日期和外资并购成交日可能存在较长时间,专业律师起草并购合同时应考虑到并购对价的调整问题。此外,在外资并购成交价格低于评估价格百分之九十的情况下,可能无法获得外资部门及/或国资部门的认可,在此情况下并购当事人应事先与相关外资及/或国资部门进行充分沟通。

6. 国有资产

  根据并购规定的规定:“外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应当符合国有资产管理的有关规定”。该等“有关规定”包括了《企业国有资产法》(09年5月1日起施行)、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有资产评估管理办法》(国务院91号令)以及《企业国有资产评估管理暂行办法》等。

  根据上述法律法规,外资并购中国有资产的评估必须委托具有国有资产评估资质的机构实施,评估机构出具的评估报告须经有权国资部门的核准或备案。由于我国国有资产管理体制尚不完善,各地关于国有资产评估的做法不尽相同,并购当事人在国有资产评估之前应与有关国资部门进行充分沟通。

(本文作者: 福建天象律师事务所 林涛律师  tom@titaners.com)
   
 
 

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嘉峪关市招商引资若干政策规定

甘肃省嘉峪关市人民政府


嘉峪关市招商引资若干政策规定


市委发(2002)62号
为了抓住西部大开发的历史机遇,吸引国内外先进技术、管理经验、人才、资金、和企业参与我市的开发建设,促进我市经济和社会的超常发展,根据国家、省上的有关法规、政策,结合我市实际,制定本规定。
第一条 本规定适用于国外、省外、市外的公司、企业、经济组织、个人在我市境内投资设立的独资、合资、合作企业和本市公司、企业、经济组织、个人、在工业园区内投资兴办的企业(以下均称投资者)。
第二条 市场准入政策
(一)鼓励、支持投资者在我市行政区域内投资符合国家法律、法规和产业政策的任何项目。
(二)投资者可采用国际上通用的各种法是在我市投资,不限投资规模,不限持股比列,除国家有特殊规定外,不限产品的内外销比列。
第三条 国民待遇政策
(一)国外、省外、市外投资的企业,在政治待遇、融资渠道和信用担保、成果鉴定与奖励、评定技术职称、社会服务等方面享受我市企业同等待遇,并在同等条件下适用于对本市企业的所有鼓励发展的政策。
(二)投资者兴办企业,在京以管理、产品定价、用工分配、组织机构设置等方面,有权按国际馆列自主决定。
第四条 财政扶持政策
投资者在本市投资除享受国家有关税收优惠政策外,还可享受一下财政扶持政策:
(一)新建经营期在10年以上且市外投资部分在100万元以上的生产性企业,从投产之日起,上缴增值税、营业税地方财政留成部分,前2年全额、后3年减半扶持企业。
(二)新建固定资产投资在500万元(含500万元)以上的商贸、旅游等非生产型企业,上缴政治水、营业税地方财政留成部分,前2年全额、后3年减半扶持企业。
(三)新办市外固定资产投资在50万元(含50万元)至500万元的商贸、旅游等非生产型企业,上缴增值税、营业税地方财政留成部分,前2年80%、后3年40%扶持企业。
(四)新办市外固定资产投资在30万元(含30万元)至50万元的商贸、旅游等非生产型企业,上缴增值税、营业税地方财政留成部分,第1年全额、第2年减半扶持企业。
(五)新办交通、能源、通信等基础设施和高薪技术及技术先进企业、环境治理和绿化工程、环保技术和产品出口企业,上缴增值税、营业税地方财政留成部分,前3年全额、后3年减半扶持企业。
(六)市外投资者来我市兼并、收购、租赁现有国有、集体中小企业,市外投资部分达到50万元以上,同时接收原企业60%以上职工并称新启动运转的,每年比上年新增的增值税、营业税地方财政留成部分,3年内减半扶持企业。
(七)市外企业在我市资产投资30万元以上,新设立分公司或分支机构,在我市纳税且经营期不少于5年的,前3年上缴增值税、营业税地方财政留成部分的70%扶持企业。
(八)利用现有厂房、设施、设备、土地与市外投资者兴办合资合作企业,上缴增值税、营业税地方财政留成部分按新增投资部分(不含原有资产)所占比列划分,前2年全额、后3年减半扶持企业。
(九)投资者以技术转让方式投资所得,当年净收入在30万元以下的暂免征收所得税,超过30万元的部分缴纳所得税地方财政留成部分的50%补助给技术转让方。
(十)市外投资者将其在企业分的利润再投资于该企业或在本市新办其它企业,经营期不少于5年的,经批准,扶持其再投资部分缴纳所得税的40%税款。
第五条 土地政策
(一)投资者可依法取得土地使用权,其最长期限为:农业用地50年,住宅用地70年,工业用地50年,商业服务用地40年,期满后可依法申请延长。获得优惠低价的投资项目用地,经市政府批准,按规定缴纳一定数额的土地出让金后,在试用期内可依法转让、出租、抵押、继承和赠予。投资者按优惠低价取得土地使用权后,从取得土地使用权之日起,有下列情况之一的,有土地部门收回土地使用权,并对其已投入的部分不予补偿:
1、 两年内未按批准用途开工建设的;
2、 未经批准改变用途的;
3、 依据项目、投资规模大小,1——3年内未建成的。
(二) 土地使用权出让金优惠
1、 在城市规划区内投资工业、农业、旅游、商贸、房地产开发项目,土地使用权出让金按每平方米1元收取。
2、 在城市规划区外使用戈壁荒滩土地的投资项目,按每平方米0.5元收取土地使用权出让金。
3、 新办高新技术、新兴产业、基础设施和社会公益事业的建设项目用地,按照审批权限统一规划,无偿划拨使用。
4、 成片开发荒地、水面,使用发展农、林、牧、渔业的项目,以划拨方式取得土地使用权。
第六条 收费政策
(一) 投资者新建固定资产投资在500万元(含500万元)以上的商贸、旅游等非生产型企业,从建成营业之日起,6——12个月内免收有关国家机关收费。
(二) 投资者在工业园区外市城建部门管辖的基础设施范围内新建或改扩建企业,免收城市基础设施配套费;工程质监费、定额测定费、规划费、人防结建费按最低标准减半收取;产品出口企业、先进技术企业和城市基础设施建设项目,免收城市基础设施配套费。
(三) 投资者在审批登记中,工商注册费、验资费按最低标准减半收取。
(四) 投资者所需的水、电、热、货物运输和通信配套设施建设,均按本市国有企业收费标准及收费用,并优先安排。
(五) 投资者外聘的管理、技术、生产经营骨干及家属,经主管部门认定后,饱经是发展计划委员会批准,在本是生活和子女入托、上学等方面享受市民待遇。
(六) 一次性购买本市商品房建筑面积1000平方米以上(含1000平方米),减半征收房地产交易手续费。
(七) 房地产开发商在我是一次性开发建筑面积10000平方米以上(含10000平方米),免收城市基础设施配套费;工程质监费、定额测定费、规划费、人防结建费按最低标准减半收取;
(八) 凡免收城市基础设施配套费的企业或房地产开发项目,外线施工方案必须报经市建设局审核后,方可施工,费用自担。
第七条 工业园区政策
嘉峪关工业园区总面积10.67平方公里,其中:嘉东工业分区,以现有规划的开发区为主,东临嘉峪关乡安远沟村,南至讨赖河北干渠,西至新华南路,北至旧212国道酒钢二热,规划面积3.06平方公里。嘉北工业分区位于新华北路环城铁路以北、以西,东临酒钢厂区尾矿坝,规划面积4.55平方公里。双泉农副产品深加工园区分区,东至北大河岸200米处,西至兰新铁路50米,规划面积3.06平方公里。投资者在上述区域内新建或该扩、建企业,除享受本规定优惠政策外,还可享受下列特别优惠:

1、凡在工业园区内兴办教育、文化、卫生等公益事业的,用地以行政划拨方式无偿提供使用。
2、 凡在工业园区内投资100万元(含100万元)以上的工业项目获工业企业,政府将采取无偿划拨的方式提供建设用地50年。企业建成后,投资者根据企业发展的需要,续取得土地使用权的,按每平方0.5元收取土地出让金。
3、 入园区的企业,自投产之日起,享受3年的试生产期优惠。在试生产期内,地方税收留成的收入(所得税除外),由市财政全额用于扶持企业发展。试生产期满后的5年内,地方留成收入(所得税除外)的50%用于扶持企业发展。
4、 园区内的企业从获利之日起,其所得税前2年全额、后五年减半返还企业。
5、 入驻园区的企业,其固定资产投资按银行同期贷款利率给予贴息扶持。投资额在500—1000万元的,市财政按照其实际到位投资额给予一年的贴息扶持,凡投资额在1000万元(含1000万元)以上的,市财政按照其实际到位投资额给予两年的贴息扶持。
6、 在工业园区内,投资额3000万元以上的企业,政府免费提供住房2套(面积80—120平方米);投资额5000万元以上者,政府免费提供住房3套(面积80—120平方米);每增加投资2000万元增加免费住房1套。经营期达到10年者,免费办理房屋产权手续。
7、 凡进入园区的企业,除证照工本费外,免收其他一切费用。
8、 进入园区的项目,在管理服务方面实行“先建后办,一站配送式”服务,即:先建设后办理手续;投资商要提供相关手续,由园区管委会统一办理各类证件,并送到投资者手上。
9、 进入园区的企业,厂区绿化用水水费3年内一般由企业承担,一般由市财政承担。
第八条 鼓励引进资金、项目、技术的政策
(一) 对引进资金(不包括工作系统内上级安排的拨款、有偿资金)的单位和个人,经用资单位、计划、财政部门确认后,由用资单位从引进资金中给予奖励。
1、 引进无偿资金和设备,按实际到位资金和设备折价的10%给予一次性奖励。
2、 引进有偿无息资金,根据资金使用期限,按每年银行贷款利率的二分之一给予奖励,每年奖励一次。
3、 引进有偿低息资金,根据资金使用年限,按合同引资利率与银行同期贷款利率差额的50%给予奖励,每年奖励一次。
4、 引进其他有偿付息资金,奖励标准由资金使用单位自定。
5、 引进独资企业的,使其投资规模大小、安置本市人员就业多少和贡献大小给予建立,奖励标准一事一议。
(二) 引进项目被我市采用的,引进专利技术、科技成果或高新技术入股、嫁接改造现有企业,使企业盈利的,由受益单位给予奖励,奖励标准由企业自行确定。
(三) 对本市经济发展做出贡献的单位和个人给予奖励。
1、 自带项目、科研成果、专利技术在本市财与生产、经营、管理的单位和个人,由受益企业按注册会计师事务所、财政、审计部门核定后的经济效益贡献大小给予奖励,奖励标准由企业自行确定。
2、 大专院校、科研单位、专家学者、科技人员,凡运用科技成果为我市各类企业开发名、优、特、新产品,进行技术承包、技术服务并收到一定效益后,除付给技术转让费外,受益企业还可按年新增税后利润的一定比列给予一次性奖励。
3、 对经有关部门批准,承包或租赁国有、集体亏损企业的室内外单位或个人,其工资与经济效益挂钩。在经营期内,使企业扭亏为盈的,每年由企业按新实现税后利润的一定比列给予奖励,盈利额由注册会计师事务所、财政、审计部门核定。
(四) 凡来我市投资、经商兴办实业者,经本人要求,本人及家属,允许在嘉峪关市落城市户口,包括农村户口转为城市户口。
(五) 市外客商为我市企业或公益事业捐赠人民币10万元以上的,市人民政府授予荣誉市民称号;捐赠价值占该项公益事业投资50%以上的,经批准,允许以本人或其亲属的姓名命名。
(六) 由市发展计划委员会负责受理招商引资项目的奖励申请,并按此奖励办法提出奖励兑现意见,经市政府批准后执行。
第九条 投资服务保障
(一) 对外来投资者实行一个地点办公、一条龙服务和统一受理、限时办理的制度,各部门要给予积极支持,为企业创造宽松的发展环境。
(二) 对来我市的投资者,只要符合国家产业政策,技术含量高、市场前景好的,优先批准立项,优先安排用地,优先注册登记,优先供水、点,优先选择劳务人才。外来投资者建设和生产所需的水、电、交通、运输、通信等基础设施配套及在金融、保险、劳动用工等社会服务方面,各有关部门要充分保障,不得随意终止或暂停服务。
(三) 各部门、各单位要主动为外来投资者提供服务,禁止向投资企业乱摊派、乱收费、乱罚款。对不符合法律、法规、规定的收费、摊派、检查,投资企业有权拒绝。
(四) 各级行政执法部门和司法部门依法保障投资者的合法权益。投资者对拒绝执行国家、省上和本市有关中外客商投资法律、法规、规章的部门或个人,可依照法律、法规、规章向市政府经济发展违规违纪举报中心举报,也可向市人民法院、市人民检察院和行政监察部门投诉。
(五) 新办投资额在500万元以上的企业,实行市级领导联系制度,确定专人协调、跟踪落实;一次性投资1000万元以上的项目,由主管市长牵头,以项目定政策,特事特办,给予优惠。
第十条 外商投资企业、市外投资企业除执行本规定外,同时享受国家和省上制定颁布的优惠政策,如遇交叉重复条款,可择优执行。
第十一条 本规定自发布之日起,原《嘉峪关市召引资若干政策规定》同时废止。凡过去有关规定与本规定不一致的,按本规定执行。
第十二条 本规定由嘉峪关市发展计划委员会负责解释。为尽事宜,可一事意义。



中国系统法学研究回顾与展望

李宝明


一、系统法学流派的兴起与现状
将系统科学引入法学领域的尝试,自系统科学问世之初就已经开始。一般认为,控制论创始人维纳所著《人有人的用处——控制论与社会》一书,是系统科学与法学的最早结合。维纳运用控制论的一般原理对有关法律、正义、道德、社会控制等问题所作的“纯技术性解释”,为人们从全新的角度追踪、控测、确定和把握复杂纷纭的法的现象勾画出了另一番图景。
1979年11月10日,我国著名科学家钱学森发表了《大力发展系统工程、尽早建立系统科学体系》的文章,将法治系统工程列入了系统工程体系,从而为系统科学引入法学指出了方向。1981年11月,吴世宦发表了《建立我国法治系统工程学的浅议》,率先倡导运用系统科学分析法学的一些基本问题。随后,《潜科学》登载了李克强的《关于法治系统控制过程的探讨》,《法学杂志》发表了罗辉汉的《关于开展法治系统工程研究的刍议》、《略论法治系统工程的特点和方法》,《法学季刊》刊出了李昌麟、周亚伯的《怎样运用系统论研究法学问题》等,拉开了我国法学界引进系统科学及方法的帷幕。
1985年4月,在中国政法大学召开了“全国首次法制系统科学讨论会”。会议讨论的主题包括:1、关于我国法学落后的原因和法制建设、法学研究的现代化、科学化问题。代表们认为,法学落后于现实的一个根本性的原因是受了苏联研究模式的影响,满足于线性的“分析-综合”式研究方法,忽视对法和法律现象作系统的、整体的和多层次的分析。必须引进现代科学方法和最新科技成果以实现法制建设和法学研究的现代化;2、关于把现代科学方法和最新科技成果引进法学研究和法制建设领域的问题。代表们提出,为了实现法制建设和法学研究的现代化,需要引进电子计算机等科技装备,建立法制信息库、资料检索中心等,需要引进系统论、控制论和信息论为主要标志的现代科学方法;3、关于法制系统科学和法学流派问题。代表们认为,法制系统科学作为法学的一门边缘学科已经形成,它有自己的研究对象、方法、内容,不能纳入传统法学的分类体系。有些代表明确指出,自1979年以来,法学界已经崛起一个新的法学流派,即“系统法学派”。由此我们可以认为,在某种意义上,1985年是我国“系统法学”诞生之年,“全国首次法制系统科学讨论会”是系统法学诞生的标志性事件。
此后不久,在一部分法律学者,尤其是中青年法律学者中间,形成了一种“言必称系统,动辄谈信息”的热潮,讨论法学系统方法和理论的文章日渐增多,人们热切期望法学与系统科学之间的边缘学科的产生,从而给尚处于潜科学状态的研究方向分别命名为“法制系统科学”、“法治系统工程学”、“数量法学”等。曾经一度,系统法学的风行成了法学界瞩目的焦点。在技术层次上,从事系统法学研究的学者们确曾为系统科学与法学的结合作过力所能及的努力。
应当说,这场主要由中青年学者发起的系统法学运动,为传统法学注入了一股新的活力,在传统法学理论与方法的更新方面独辟了一条新的道路。自从系统科学引入法学后,法学理论研究的深度和广度,都有了比较明显的改观。至少,法学界认为以系统论、控制论和信息论为代表的新的科学,特别它们的一些思想、概念和方法,如整体性、目的性、定量化等,对法学研究来说,是有启发的,有助于法学研究者从一个新的角度来研究法律现象。然而,“系统热”象其他法学热潮一样,在一段时间的“喧嚣”之后逐步趋向沉寂,并受到所谓的法学“假系统”、“伪系统”的指责。这就迫使我们反思:在法学研究中到底能不能运用系统科学理论和方法?应该在何种层次和水平上使法学与系统科学“合流”?怎样寻找两者合流的技术性关节点?
现在来看,当时的法学系统热或者系统法学热的兴起与沉寂都是很好理解的。当时我国的法学理论仍然是以阶级斗争为主要内容的理论,西方法学思想和法学流派还没有更多地进入中国,中国法学界有所介绍的西方法学思想和理论也常常被视为“腐朽的”、“反动的”或“资本主义的”、“资产阶级的”。与政治距离比较远又具有思想解放和学术创新意义的系统法学观点自然会形成一种热点和焦点。20世纪80年代,我国法学界的核心任务是恢复法学学科建设和打破思维禁区,任何法学理论创新都不可能真正实现。应当说,系统法学的兴起的真正意义在于解放思想和对苏联法学传统进行批判,是对我国法学理论以及法学方法更新与创新的一种深沉的呼唤。那时的系统法学是一颗种子,还缺乏茁壮成长的各种环境因素。
研究系统法学,我们应当注意到我国学者熊继宁是重要的倡导者之一。他是将系统法学作为一种法学流派和法学理论进行研究的。在他的为纪念全国首次法制系统科学谈论会召开15周年而写的2000年发表的《系统法学在中国》一文中,[1]他阐述了对系统法学的一些认识,可以说构建了一个庞杂的系统法学理论框架。
熊继宁认为:以系统科学为代表的现代科学方法和以计算机为代表的现代科学技术,在法制建设和法学研究中引进所形成的学术思潮,被誉为“系统法学派”。系统法学是一个方法学派。遵循其工作范式,在研究中将会出现以下特点:从单因素、单方向的思维过渡到系统、综合、整体的思维;从静态的分析过渡到动态研究;从单纯进行质的描述,过渡到辅之量的说明;从过去→现在,过渡到过去←→现在←→未来;从传统哲学结论的简单演绎,过渡到在系统哲学原理的指导下,使用现代科学方法解决问题;并力求规范研究、行为研究和价值研究三者的统一,理论研究和政策研究的结合,决策研究和对策研究的关照。在此,熊继宁肯定系统法学是可以进行价值研究的,这与下文将提到的有的学者对系统法学能否进行价值研究的怀疑有所不同。熊继宁认为:对系统法学的目标描述可从学科结构和实践效果两个层次进行。从学科结构目标来看,由于系统科学在法学研究和法制建设中的引进有三个层次,即系统学、系统技术学和系统工程,相应地,系统法学内部结构也有三个层次,既法系统学、法系统技术学和法制/法治系统工程。从实践效果目标来看,系统工程运用于法制建设,可以实现六大目标:法制信息库、计算机法律咨询中心、法律专家系统、系统识别、立法系统工程、法制和法治系统的体系。系统工程方法和系统学(系统工程的理论)运用于法学研究,需要完成四大任务:法学研究与行为科学、系统科学和其他社会科学相互渗透、建立社会行为控制模型、建立法制-法治系统工程的专门研究机构、人才培养。上述学科结构的三个层次和实践效果的六大目标和四大任务,构成了系统法学的目标系统。
总体而然,熊继宁的研究成果并没有超出20世纪80年代我国法学界对系统法学的探讨,没有解决很多具体问题。可以说系统法学作为一种法学理论和法学流派,在20年左右的时间里并没有实质性的进展,还不能成为一种严格的法学理论和法学流派。但是,我们应当注意到,熊继宁在《系统法学在中国》中充分体现了一个执著的学者对系统法学流派和系统法学理论的热切期望。他说:
20年过去了。当一批“初生牛犊”,已历经风雨、饱尝艰辛,且面临严峻挑战时,系统法学是否还是那样充满自信、雄心勃勃、矢志不移呢?
于洪军也是我国系统法学流派和系统法学理论的倡导者之一。在其《系统法学大纲》中说道:我是主要运用系统科学的方法,将不同时期、不同地域的人类社会作为各个相对独立的系统,在这种不断运转着的系统中观察和研究法现象的。这样观察研究的结果,便是新的法的概念的形成,同时又看到了法是根源于多数人意志的;看到了法的社会系统运行唯一依据的功能;看到了社会系统的依法运行方式及运行基本规律。这时再回过头来审视法学这门科学,便又对法学的研究对象和范围、法学与其他学科的关系有了一个全新的认识。于是便形成了我的“系统法学”理论。诚然,这一理论尚需充实和完善,但我深信它对人类社会的法的解释是更为合理、更为科学的。它理所当然为我所钟爱,不过,我同样会为它可能遭到证伪而高兴的,因为这甚至也是一种科学上的成就。于洪军在他的这篇论文中的有关论述既没有运用系统科学的概念和术语来说明和解释有关的法的现象,也没有将他的有关论述归结为一些系统科学的原理和原则,虽然他提出了一些新的法学概念,而且有关法学观点确实有独到之处,但是他的这篇论文还不能称为严格意义的系统法学的研究,而是一种具有相当的实证主义法学色彩的研究。[2]
二、关于系统科学方法的探讨
虽然我国法学界很少有学者将系统法学作为一种法学流派和法学理论而致力于深入和系统的研究,但是,10多年来,在法学方法论范畴内,系统科学方法和系统法学一直受到了我国法学界的关注。不过很多关于系统科学方法的介绍和探讨并没有表现出应有的前后相继的状态,在后的介绍和探讨未必比在前的更为合理和全面。而且在总体上是在一般系统论和控制论范畴内来介绍和探讨系统科学方法。这些研究成果的角度和着重点虽然各有不同,但是都构成我们今天深化系统法学研究和构建系统法学论述体系的基础、出发点或参考资料。
2002年出版的卓泽渊主编的《法学导论》介绍了许多法学方法,包括哲学方法、历史方法、比较方法、经济分析方法、价值分析方法等,系统科学方法是其中之一。《法学导论》认为,以“系统”范式为核心和主轴的系统思维,可以引发法学理论的某种程度的变革:通过引入系统思维方式,从总体上改革由单线思维方式所决定的法学理论框架和法学理论模式。 “系统”概念发展到今天,已不仅仅是看起来平淡、抽象而空洞的概念,而是充满了隐秘、内涵和爆炸的潜力,是一个新的科学范式,它区别于古典科学的分析性、机械性和单因果关系模式,而在世界观和思想方法方面进行重新定向,并孕育着难以估量的前景。[3]系统科学方法是包括系统论、控制论和信息论在内的现代科学方法,这种方法具有整体性、关联性、综合性和最优化等特点。系统科学方法与传统的因素分析法和单线因果模式相比,具有根本不同的分析框架和思路。因素分析-线性组合的传统认识程序,不同于系统综合-系统分析-系统协调的现代认识程序。这是方法论和认识程序上的重大变化。根据系统科学方法的原则和程序,结合法学研究运用系统科学方法的实际情况,系统科学方法的应用范围和思维优势,主要包括下列四个方面:[4]
第一,把法、法制、法治看作是一个有机整体,而不是机械整体;用法的多维联系模式,如功能联系、结构联系、层次联系、信息联系、反馈联系取代法的线性因果模式,或用多向的因果联系代替单向的因果联系;用动态的观念代替静态的观念,把法、法制、法治既理解为历史的运动过程,也理解为横向的递进、演化过程。例如,研究法治问题,依据系统哲学观和系统方法的基本原则,可以建立多种模型理论:1、“社会-法治”模型,分析法治与社会的整体联系和相互作用的模式,解决法治的社会化和社会的法治化问题。2、“法治价值-法治技术”模型,探索法治的结构、要素和横向的整合问题。3、法治发展的动态模型,运用前两种模型理论,探讨法治的实现机制和过程等。
第二、定量分析。现代系统科学的重要基础,就是现代科学技术所提供的一套数学理论和运算工具。这些数学理论和运算工具可以定量地处理系统各组成部分的联系,精确地描述它们之间的关系,使系统科学成为定量化的科学理论和方法。在法学研究中运用系统科学方法,是实现法学定量化的主要途径之一。如通过灰色系统数学模型进行犯罪预测;根据法律的数目,法院人数、收案数、结案数的历年变动情况,计算出法院系统的承受能力,并做出今后变化的趋势预测,为司法改革提供可靠的依据。
第三、系统工程方法的应用。即通过专门的工程技术建立法制运动的可操作机制,如法治系统工程、综合治理系统工程、犯罪预防系统工程和行为控制系统工程等。系统科学方法既是认识法制(法治)实践的方法,也是调控法制(法治)实践的方法。理论认识和实践调控在系统科学方法和系统工程技术的内在逻辑机构中统一起来,为理论的实践化和实践的科学化开辟了新的途径。
第四、追求和实现最大优化。系统科学方法应用的目的在于实现法、法制、法治的最优结构、最优运行、最优效果。系统科学方法不仅是抽象的思维方法,而且是为追求和实现最优化目标而建立起来的具体方法、技术和手段。
《法学导论》中对系统科学方法的上述认识基本上没有超出20世纪80年系统法学兴起时的水平,这种认识大致与熊继宁在《系统法学在中国》一文中的观点相同。值得我们注意的是,《法学导论》认为,系统科学方法作为现代法学方法体系中的一种重要方法,既有独特功能,也有不可避免的局限性。如法治的价值基础问题,法治与人性、法治与权利、法治与人治的关系等等问题,就是系统科学方法所无法说明的。[5]
在2002年出版的田成有所著的《法律社会学的学理与运用》中,田成有认为,目前西方法律社会学研究中常用的法学方法有功能主义、现象学、结构主义、系统论、冲突论、进化论、行为主义。系统论作为一种法学方法,主要是通过分析作为研究对象的系统的内在结构、机制及其与外部系统(环境)的关系,对法律的社会效果进行宏观的、动态的观察和描述。由于系统论的方法借助于系统、分系统、输入、输出、反馈等一系列独特的概念、范畴和理论,“可望排除法学研究中由于使用普通语言所造成的混乱和误解,使纷纭复杂的社会法律现象得到清晰、全面、准确的概括和分析”。系统论方法在西方法学研究中虽然受到了比较普遍的重视,但是主要限于实证操作方面,尚难以获得更高层次的发展。[6]
比较而言,1992年出版的《中国法理学研究综述与评价》关于系统科学方法的探讨和见解确是更为深刻的,更有学术价值的。对于现实的还没有确立和完善起来的系统法学而言,这本著作中的有关系统科学方法以及系统法学的探讨和见解是超前的。如果能够适当地解决和回答这本著作中提出的一些问题,系统法学就可以在相当程度上确立和完善起来。我们有理由这样设想:如果系统法学能够真正发展成为一种法学流派和法学理论,那么,《中国法理学研究综述与评价》中对系统法学的研究和探讨是具有里程碑性质的。
《中国法理学研究综述与评价》认为:法学吸收新科技成果,引进系统科学方法,不是任何法学家主观好恶的表现,而是文理渗透、自然科学与社会科学合流、定性分析与定量分析统一的大趋势在法学领域的反映。但是,如果法学研究者不能清醒地把握我国法学研究发展的脉络及现状,不能详尽地估计到法学研究者的知识结构、研究能力和水平等素质,不能处理好系统科学方法与传统法学方法的关系,那么可以想象,引进系统科学的努力将成为不能实现的良好愿望而已。正像系统科学的整体特征一样,系统科学方法相对于其他方法来讲也具有“横断联系”的特征。它在体系上不是拘泥于某一特定的方法形态,而是为各种科学方法提供相互交流的网络和渠道,系统科学方法引入法学研究领域,必然促进传统法学方法形成有机统一的体系。被系统科学丰富和发展了的哲学方法用来指导我们的法学研究,肯定会扩大传统法学的研究视野,拓宽新的研究领域。系统科学方法可能会推动传统法学研究方法发展到一个新的高度,一个能包容自然科学和法学的更大的发展空间和一个更高的层次上去。系统科学方法的引进,不可能在形式和内容上完全取代传统的法学研究方法。很明显,系统科学方法要实现这种企图,至少面临两个严峻的事实:它必须逾越自然科学与社会科学之间的“鸿沟”;它必须突破传统法学理论和方法的滞阻力。看来,任何人都还不能武断地对系统科学方法的能量做出乐观估计。[7]我认为,《中国法理学研究综述与评价》似乎间接地表达了一个大胆的观点:如果系统科学方法能够在相当程度上逾越自然科学与社会科学的鸿沟,并突破传统法学理论和方法的滞阻力,就可能实现一种企图,就是说可能在形式上和内容上相当程度地取代传统法学研究方法和传统的法学理论。
《中国法理学研究综述与评价》还认为,法学引进系统科学方法,不是简单照搬而是主动改造。在法学研究中,如果生搬硬套甚至错用系统科学、自然科学的术语和概念,就会降低了系统科学方法引进法学领域的水平和层次,就会不自觉地失去了一部分人对系统科学引进的关注和支持,就会使系统法学走上“玄学”的道路。所以,要根据法学的特点对系统科学理论和方法进行加工改造,从而为系统科学与法学的结合找到切实可行的基点或接口。这种基点和接口有这样几个方向:在法哲学研究方向,系统科学的一般原则、概念、原理等,具有重要的方法论价值;运用系统思想来探讨法的质的规定性问题,则可能开辟新的研究途径,开启新的研究思路,从而完善法哲学这种定性描述的假说体系。在实证法学(法的专门理论)方向,运用系统科学及其它自然科学成果,以几个简单的概念、原则出发,推演出各个层次的法律概念、定义、原则,在概念的演化过程中,就能够形成法学范畴、概念的逻辑体系。可以认为,具有这种逻辑体系的实证法学理论,在理论的清晰方面达到了一定的程度,可以为建立法学定量分析的公理体系铺平道路。在法社会学方向,法学家与自然科学家可以通力合作,直接引进系统科学及其它有关的自然科学,建立相应的法律系统工程,如综合治理工程,犯罪控制工程等,从而完成法社会学理论从概念推演的公理体系向定量分析的公理体系的转变。[8]
宁杰在其《系统论在法理学研究中的运用初探》一文认为:系统论作为一种思想范式,在法学研究中已得到越来越广泛的应用,而建立系统论视角下的法理学则是进行系统法学研究的基石。从系统论的角度看,法律是维护社会有序化的一个重要序参量,是反映社会中心系统意志、具有有效纠偏机制的由符号所建立的制度化的信息空间。系统法学与其他学科和其他的分析模型必须有机结合,这样才能有效推动法学的发展。将系统论运用于法学研究的思路有二:一是将它运用于法的基本理论研究,从系统论的视点出发来观照法的基本范畴,提出一套系统论视角下的法的分析框架;二是着眼于其技术应用,在具体操作层面上运用系统方法,如法治系统工程、应用法学中的系统研究等。前者是运用系统思想建立一种法哲学,而后者则是用系统方法解决具体问题,二者同等重要。但我们也应看到,由于系统论是有别于经济的、社会的或语义的分析方法的一种全新的分析范式,而每种分析范式都会有自己的一套分析范畴、语言和逻辑规则,因此准确定义系统论中法学的基本范畴,确立一种系统论的法律观,也就是上述第一种研究方向就成为全部系统论法学的基石。德国法学的系统理论所做的正是这种努力。但我国20年来的系统法学研究则几乎全部集中于后者,真正运用系统论于法理学研究的极少。在未确立起系统论范式下的法学基本范畴和分析框架的情况下,直接运用系统论于具体操作层面,就成了无源之水、无本之木,造成在研究的出发点即在基本理论范畴上仍不得不沿用非系统论的模式,从而限制和影响了系统论原理的运用,这是当前我国系统法学研究的一个很大的制约因素。将系统论应用于法学研究,特别是法理学研究时至少应注意以下问题:应将系统论与其他学科,特别是与社会学结合起来。系统论提供的仅仅是一种思维分析框架,在应用到具体学科时,还必须与具体学科的知识结合起来,才能进行有效地分析。在进行系统论的法学研究时,法学知识的运用自不待言,但尤应有意识地结合社会学来进行考察。无论是早期维纳的关于法律的观点,还是卢曼的法律与社会理论,法律系统与社会系统的关系都是理论基础之一,法是在与社会系统的互动关系中显现出其本质的,因此,系统论的法律观离不开社会学的考察。只有有意识地、自觉地运用社会学,当然同时也结合其他相关学科知识,才有可能真正取得富有意义的成果。[9]
可以看出,宁杰的上述观点,与《中国法理学研究综述与评价》中的一些观点有相通之处,并且体现了我国法学界新近对系统科学方法和系统法学的进一步深入探索。
值得我们特别注意的是,我国学者季涛在分析了我国“文革”后的法学方法更新与法学理论发展之间的关系后认为,仅仅引进西方的法学方法和法学理论,“总让人觉得少了些什么”,如果我们只能做到这一步的话,那无疑将被锁进别人的路径,失去“无限风光在险峰”的赶超机会。在现时代,无论谁创造了一种新颖的法学方法,也不管这种创造是在哲学层次上还是在更为具体的层次上,也不管这种创造是否涉及价值观念,它都能为人类所共享。当然,重视这个大趋势,并不是说可以忽视另一个小趋势,即在发挥我国民族性思维习惯的基础上强调法学法学方法论的创新。尤其在哲学层面上,中国哲学博大精深,其中许多思想精华是令西方人叹为观止的,比如:西方流行的系统论、混沌理论、整体性科学等学科便深受中国古代哲学思想之启发,这也说明中国的思维习惯也许存有一定特殊优势。再比如:中国人生哲学中讲究的“圆通”,与西方实用主义哲学多少有些异曲同工之妙。因此,我们理应正视自己民族思维的优势,在法学方法论上力求创新。可惜,在这一点上下功夫的学者太少了,似乎只有一个不可忽视的江山作了一点这样的工作。他的《法的自然精神导论》可以说对中西哲学的优缺点进行了独到的评价,并在此基础上形成了自己的法学思想。要使中国法学全面走向成熟,并能给整个世界法学带来启迪,就必须同时重视西方法学方法的引进与立足民族思维的自我创新,从而使中国法学的传统、重构、解构、建构工作整合起来,最终完善中国的法学理论。[10]我不认为西方的“系统论”、“混沌理论”和“整体性科学”等学科与中国的古代哲学有任何实质性的联系,没有事实证明前者受到过后者的启发。这些学科作为法学方法在我国法学中的运用,显然不是立足民族思维的自我创新,也不能视为对西方法学方法的引进。虽然季涛在这里并没有明确提出系统科学方法和系统法学。但是,季涛明确提出了可以考虑运用“系统论”、“混沌理论”和“整体性科学”这些显然属于系统科学的理论来进行法学方法创新,这是一个非凡的见解。在这里,季涛从一个特殊的角度间接地提出了系统科学方法以及系统法学,这个角度与《中国法理学研究综述与评价》中所说的可以运用系统科学进行法哲学方向的研究是一致的,这意味着系统法学可以成为一种法的一般理论和基础理论。
三、系统科学方法的实际运用
1985年以来,虽然倡导系统法学的研究者没有按照自己以及法学界对系统法学的基本勾画建立起来比较成熟的系统法学理论,但是,很多法学学者在法学研究中实际上自觉或不自觉地运用了系统科学方法,运用系统科学的原理和基本概念对一些法的现象进行分析和描述。这种运用构成了一些学者有关研究的有机组成部分或一个方面,深化了对一些法的现象、问题或命题的认识。这种运用,也构成了系统法学我国法学中的一种重要的存在或表现形态和方式。在我国法学研究领域,系统法学决非有观点所说的那样,“成为了昨日黄花,到现在仅仅作为众多的法学方法之一保存了下来,并且未能青春常驻”。 [11]相反,我国法学研究领域的很多角落都散落着系统法学的鲜花,生机勃发,欣欣向荣。把这些鲜花按照一定科学和美学原则汇集在一起,就是一道壮美的风景。
葛洪义认为:“研究法的现象,不仅要从法的现象内部的各要素去认识它,更要从各要素之间的关系去认识它,要从结构的整体去认识。”“以结构的观点分析法的现象虽属鲜见,但对法的现象的全方位考察却由来已久。”“法的现象是一个整体的结构性的范畴,法的现象是有意义的,其意义来自于它的结构。这种结构关系决定了一定社会的法治模式。法的现象与意义的联结考察,还使我们可以得出这样一系列推论:(1)特定社会法的现象的特殊性取决于其内部的组合形式;(2)法的现象的不同组合性是决定了法在不同的社会处于不同的地位、发挥不同的作用;(3)法的现象是一个自律体系,其中任何一个要素的变化都足以引起法的现象的结构性变化,决定了法的意义的变化;(4)加强社会主义法制应是一种法的现象领域的全方位的综合变革,其中重要内容之一就是法的现象的结构性调整。”[12]在这里,葛洪义的上述关于研究法的现象的观点体现着鲜明的系统思想。
季卫东认为:“鉴于我国经济体制改革和政治改革的需要,在法制程序化的过程中,应该着力于把程序与反思理性结合起来。严格的程序比较容易理解,而反思程序则较难把握。所谓反思程序,主要指法制各个子系统内部反思过程的程序化整合、以及国家和法对于社会环境的反馈结构调整的程序前提这一问题。”[13]卓泽渊在其《中国法治的过去、现在与未来》一文中认为:“法治是一个整体。是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体;是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法的监督共同构成的整体,甚至是法治内部各元素及其机制与社会协调统一的整体。它需要各个要素的共同作用和有机协调。任何一个方面或几个方面的发展,都不可能带来真正的法治。法治发展过程应该是其内在各要素的整合发展过程,是其内在各要素的一体化共振共进过程。法治是一个内在有机联系的系统,不是简单的机械模仿就可以建立的”。[14]可以看出,这两个例证体现了一种比较自觉地运用系统科学方法的思维方式。
我国法学界自觉或不自觉地运用系统科学方法进行法学思考和研究的情况有许许多多,以上仅是有限的几个例证。但是,直接宣称自己的观点或理论是基于系统科学方法的还是很少见的。以下是这方面的两个例证。
程竹汝从政治学与法学相结合的角度对我国的司法改革进行了深入研究。他认为:“从系统论的视角出发,我们可以将司法看做是政治系统中的一个特定的结构,这个结构自然存在着自身内部的诸种关系,以及与系统其他部分之间的结构性关系。”[15] “本文在对所研究问题的宏观把握上,一是将政治发展看做是由各个履行着特定功能的变量(要素)互动的历史过程;而是将司法看做是存在于政治系统中的一个完整的结构,它与政治系统的其他部分完全处于一种结构性关系之中;三是将司法定义为由价值、制度、机构、角色构成的一个完整的系统。本文中“司法结构”一词就是在上述系统论的意义上使用的。”[16]
1987年,我国刑法学学者何秉松为了克服传统犯罪构成理论的基本缺陷,开始运用现代科学系统观来研究犯罪构成概念,我们可以推断这应当与那时的“系统热”和系统法学的兴起有关。1993年,何秉松将重新构筑的犯罪构成理论体系称为“犯罪构成系统论”。[17]他认为:“既然事物是作为系统而存在,犯罪构成这一事物也是作为系统而存在。事实上,犯罪构成就是由主体-中介-个体三个基本要素相互作用的过程系统,是一个复杂的社会系统。因此,就必须如实地把它作为一个系统整体并且用系统的观点对它进行观察和研究。犯罪构成系统论的全部理论观点,都是这种观察和研究的结果。犯罪构成系统论与我国传统的法罪构成理论以及他国的犯罪构成理论的最主要区别,就在于它是建立在唯物主义辩证法的系统观和系统方法论的理论基础上的。”[18]
另外,值得我们注意的是,近年来,国际法研究的一种新动向是运用系统方法研究国际法。有志于开创这片新天地的是两位不算年轻但非常活跃的国际法学者——法国的基斯教授和美国的谢尔顿教授。这两位教授认为,面对当今世界的巨大变化,产生于17世纪的传统国际法理论已显得相当落伍,面临着一系列的挑战。尽管近年来国际法理论界对这些挑战作出了一定反应,但这些反应只是零打碎敲,其结果无论是在理论上还是在实践中都不能令人满意。为找寻解决诸多问题的办法,有必要建立一个符合当前国际现实的新的国际法理论框架;而将系统分析的方法适用于国际法也许会有所帮助,因为这个方法着眼于具有能动性的相互关系,而当今国际社会的特点则体现为相互依赖性,即所谓“全球化”。[19]
系统科学作为一种研究方法,同样受到我国的经济学的高度重视。将系统科学引入经济学研究,同样是经济学理论的一个研究方向,并且可以形成一种系统经济学理论或学说。我国有学者已经作了这方面的探索和努力。我国经济学学者刘永佶将贝塔朗菲提出的一般系统论以及其后的发展称为“现代系统论”。刘永佶从“现代系统论”的角度,从政治经济学方法论的角度,对系统科学方法进行了深刻的阐释。我国法学界应当从中借鉴有价值的研究成果。
对于现代系统论的性质,刘永佶认为:首先,现代系统论属于一般方法论范畴,它不具体研究任何专门的自然或社会现象,而是以如何探讨现象间的一般关系为目的;第二,现代系统论具有横向性,它所研究的系统结构的规定性、类型、机理和运动规律贯穿在自然界和社会各领域的系统之中,其概念、理论、方法,都是从各个领域和学科(主要是自然科学和技术科学)的成果中概括出来的;第三,现代系统论具有综合性,它综合了各门学科的研究方法,并从方法论的角度把各门学科整合、融汇、沟通起来;第四,现代系统论具有功能行为性质,它不仅要研究“是什么”,还探讨“做什么”,而且以后者为主,探求在人的参与下如何变革对象系统的结构,形成有利于人发挥其系统功能的条件、程度和界限,在一定意义上具有“人为科学”的性质。刘永佶认为,现代系统论表明:原来人们认为互不相关的自然科学与社会科学,是有一般意义上的共同点的,首先在于各自对象的结构与功能,以及存在的系统性上。虽然各种系统的结构有所差异,但都需要对之进行结构和功能的系统研究,而且研究的方法又有共同性。刘永佶从经济学方法论的角度对系统科学方法的阐释启发我们,正是由于系统科学的一般方法论特点,它对法学研究是有指导意义的。系统科学方法在我国法学研究领域虽然只有20多年的历史,而且至今对于很多法学研究者来说还是比较陌生的,但它丰富的内容和新颖的思路,却对法学研究有着强烈的吸引力。从方法论的角度,吸收并运用系统科学方法,使之在我国法学的发展中起到充分的作用,是一项非场重要的任务。[20]
系统科学方法在我国法学研究领域的实际运用,对于我们今天构建系统法学论述体系是非常有意义的,而且这种意义是多方面的。第一,表明系统科学方法确实得到了我国法学界长期的不间断的重视;第二、表明系统法学以某种局部的、零散、隐现的、潜在的方式一直存在和成长着,对于我们今天研究系统法学是一种精神上的支持;第三、那些直接声称运用了系统科学方法的法学研究,对于我们今天研究系统法学是一种巨大的精神上的鼓舞;第四、由于我国法学界在种种自觉或不自觉的程度上实际地运用了系统科学方法,这使得某种系统法学理论可以被我国法学界正确对待,而不至于因为陌生而受到漠视或不当非议。第五、已有的具有系统法学意义的观点,对于在构建系统法学理论过程中有关概念、范畴、命题和论题的确定,具有很大的启发性。系统法学不可能不去研究上述有关学者从系统科学角度提出的法治、司法等重大问题。这也使某种系统法学理论与我国的现有的法学研究成果必然有一定程度的吻合和关联关系。第六、有学者运用系统科学方法探讨新的刑法理论,这对如何构建系统法学理论是很有参考意义的,同时也进一步说明系统法学可以成为一种法学的一般理论、基础理论和方法论。

作者email:lijingju@public.tpt.tj.cn

参考文献
[1] 原文参见《政法论坛》,2000年第6 期第21-33页。转引自《法理学、法史学》,2001年第4 期第2-14页。
[2] (参见:北大法律信息网,http://211.100.18.62/research/academy/)
[3] 参见:《法学导论》,卓泽渊主编,法律出版社,2002 年1月第3版,第 309页。