雇主责任构成要件分析

刘亚利


　　我国对雇主责任法律制度的规制见于《民法通则》和最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中《民法通则》第四十三条 规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。04年5月1日实施的最高院的人身损害赔偿司解对雇主责任作了目前为止我国现行法律中最全面的诠释。其中规定是这样的“第八条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。第九条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为"从事雇佣活动"。”可见职务行为和从事雇佣活动是我们对雇主是否承担雇主责任的事实基础，那我们又怎样判断一项行为是否是职务行为或是雇佣活动呢！这里判断的规则我认为是雇主责任归责的第一层核心要件。
　　判断一项行为是否属于雇佣活动或职务行为，一定要看该行为与雇佣目的之间有没有存在一种联系，这种联系不是一般的联系，而是稳定的、规律性的、内在必然的联系，是一种充分必要的联系，即可以由甲及乙，反之亦然的联系。它的表现形式为从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，也是从事雇佣活动。这里在实务的角度中往往有雇主提出超出授权范围的抗辩，以支持不属雇主责任的诉求。在此，我们就要把握雇员从事该行为的原因力，包括前述的内在联系也可以从以下两个方面考察：雇主对雇员从事该活动有无控制力，如果有，有没有进行过控制，这种控制可以是明示的，如规章制度，雇主的指令等。也可以是默示的，只要雇员基于合理的理由，可以预见到雇主处于此境地将会做出、或者指示他做出同样的行为即可。从利益归属上判断雇员的行为是否是职务行为。如果雇员基于为雇主牟利的意愿，行为客观上可以给雇主带来利益，并且这种利益是确实的，利益与成本之间，利益要大于成本，任何一个理性人处于雇主的地位将会欣然接受这一恩惠的话，雇员从事该活动，造成损害的，雇主要承担雇主责任。这里讲的一层意思就是司解中“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的”的其中一个意味。但是值得我们注意的是雇员从事该活动所带来的利益是要确实的，不是主观的臆测。而且理性人判断利要远大于弊。
　　雇员与雇主的关系从本质上来说是一种合同关系，故合同法中对损害赔偿的可预见性限制规则应该引入到雇主责任的规则体系中来，如果雇员在从事一项活动中，他从事该行为是雇主可以合理预期的，那么雇主就要为此承担责任，如果是无法预见的，就不必承当责任。总之，雇主在雇员从事的活动中可预见的范围内承担责任。关于雇主要为选人不当承当雇主责任的观点，理论上存在一处矛盾，即选人均是发生在损害之前，因为损害发生了，故而证明是选人不当，有客观归罪的嫌疑，同样也不是同一层面的“过失”。我认为要对选人不当的过失做一归责原则的话，应考虑三个层次的问题：
　　首先，雇主聘用该雇员，对其从业资格有没有作该行业一般性通常的要求，如公交公司聘请公交车驾驶员，除了大客车驾驶证外，还要调查雇员的驾驶记录，有无酒醉驾驶的不良记录。因为公交车不但肩负着组织公共交通的重任，而且每天均有保障公共安全的重责。除了一般的驾驶资格外，必要的审慎义务还是要附加的。如文章开始讲起的美国货运公司对司机路维审查不严就是一例。如果雇主按照行业通行的标准雇请雇员，那我倾向与雇主在选人不当上可以免责。
　　雇主与客户之间就雇员的选任达成了合意，有合同的约定，那么雇主应当按照合同的约定选定雇员，否则如出现损害，雇主要承担选人不当的雇主责任，当然客户也可以以违约之诉要求雇主承担合同责任。如医疗合同，合同约定名医看病，结果是一般医生看的，造成损害的，消费者（患者）可以选择合同之诉或者以欺诈为由，要求医院损害赔偿，这里，医院作为雇主要承担雇主责任的一条理由就在于选人虽达到行业标准，但不服合合同约定。
　　如果雇主对社会有公开承诺，保证其雇员要达到什么样的水准，这个承诺依据诚实信用的民法原则也可以构成有效的约束对其雇佣行为产生法律拘束力。如果雇主雇佣了低于其承诺标准的人员，造成损害的，受害者在要求雇主承担雇主责任时可以将承诺作为选人不当的一条诉讼理由，要求雇主承担雇主责任。
　　当然合同约定和公开承诺所规定的雇员专业水平均不能低于行业通行的标准。
　　总之，我们在对雇主进行雇主责任的归责时，一定要对损害行为与职务行为或雇佣活动之间的因果关系做充分必要的逻辑展开。在充分保障受害人权益的同时，注意到雇主的合法利益表达，让雇主责任这一特殊的民事责任制度，在和谐社会关系，调整各种利益冲突的机制中发挥独特的作用。


北安市人民法院　刘亚利
　　刑事证人“作证难”和“出庭难”一直是困扰我国刑事诉讼的一个难题。世界各国也都普遍存在证人不愿作证、不出庭作证或者不如实作证的现象。因此，如何保护证人逐渐受到国际社会的关注。20世纪60年代，证人保护首先在美国产生并发展起来。随后，世界上许多国家和地区都制定了证人保护的专门法规，并且立法也日趋完善，对证人保护的重要性己达成共识。我们应该从符合国际法律制度发展的趋势出发，完善我国的证人出庭作证制度。

一、证人保护国际标准

在刑事诉讼中，证人不愿意出庭的最主要的原因是证人担心因作证而受到各种威胁、恐吓、伤害或打击报复，证人有可能因为自己的作证行为导致自己、亲属、关系密切的人的生命、财产处于危险状态之中，如果国家不能提供严密的保护职责，将会导致证人的权利与义务关系失衡，影响打击犯罪的力度和刑事诉讼的正常进行。由于两大法系中，证人的范围并不相同，英美法系认为，只要能提供与案件相关信息的任何人都可以叫做“证人”；大陆法系国家的证人，是指那些在有关案件的诉讼活动中除诉讼主体之外的第三人；我国的证人是向司法机关陈述所了解案情的第三人，不包括当事人和鉴定人。因此，证人保护的范围也不尽相同。《反腐败公约》明确、具体的规定了对于证人(含鉴定人和被害人)的保护可以采用的做法；2000年11月15日第55届联合国大会《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第24条“保护证人”规定， 1990年，联合国《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定，1990年联合国《打击国际恐怖主义的措施》第25条规定，2002年7月1日生效的《国际刑事法院规约》等国际公约对保护证人的对象、范围、专职机关、具体程序、保护措施等做出了翔实的规定，证人保护制度已经形成了初步完备的框架。美国早在1970年的《有组织犯罪控制法》中就有“证人保护计划”；1982年美国出台了《被害人和证人保护法》，1984年出台了《被害人法》与《证人安全改革法》，1990年颁布了《被害人权利和补偿法》，《被害人与证人援助守则》等。德国1998年12月制定的《证人保护法》生效。日本2000年修订的《刑事诉讼法》有关证人保护方面的第157条就减轻证人的人身危险、心理负担增加了一些举措，包括屏风遮蔽、陪同照护、采用电视双向系统等等。

1．证人保护措施

结合世界各国有关刑事证人的司法保障措施，可以看出，对于证人的保护可以采取以下方式：

（1）身份保密措施。即证人在出席法庭时应在身份上受到特殊的保护，许多国家的立法中都有类似的明文规定。这样既保证了公开审判原则，又能使证人出庭作证时如实陈述自己知晓的案情。

（2）多种作证方式。为了增加污点证人的出庭信心，避免污点证人在作证后遭到报复和恐吓，因此，可以通过特殊的作证方式达到既能出庭又能提供保护的效果，如通过“听声不见人”的作证方式、视频网络、闭路电视等视听技术作证等方式。相对于普通的作证方式而言，这些多种作证方式能使证人更放心大胆的真实的回答相关问题。

（3）特殊的配套措施，如身份变更和安置住所。例如美国的证人保护程序中，对于一些污点证人，一旦进入证人保护程序，证人将失去过去的一切资料，所有的身份标志重新制作，包括驾驶执照、社会保险卡、出生卡和学历证明等全部更新。

（4）人身安全保护。许多国家和地区都把证人的人身安全置于非常重要的地位，并用法律加以明确规定。有的国家规定，法官在法庭上可发布人身保护令，不允许靠近证人身边，否则接近者就可以被判刑。

（5）禁止非法取证行为。根据刑事司法中的非法证据排除规则，各国刑事司法一般都明确规定禁止使用非法方法对证人进行询问，否则所取得的证据将会被法庭所排除。从而在诉讼技术上，避免了证人被非法强制取证的可能性。

（6）严格的刑罚保障。各国都在刑事实体上明确规定了，对于威胁、恐吓、伤害、打击报复证人造成证人人身、财产损失的行为，严格了法律制裁的措施。罪名包括妨碍司法罪、打击报复证人罪等罪名从重处罚。

2．确立证人保护制度的原因

（1）没有证人作证，无法查清案件事实。保护证人实质上就是保护了证明案件真相的信息来源，从而为发现案件真相创造了条件，裁判者通过了解案件真相的人的证言，可以直接把握刑事案件的真实面貌，从而为裁判者最终作出符合案件真相的裁判结果提供了基础。因此，证人保护对从保障证人证言的有效性，并促进司法裁判的正确性上具有不容忽视的价值。

（2）根据质证和交叉询问规则，所有的证据都需要通过法庭审判来予以审查核实，根据联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条(戊)项规定，在缺乏证人出庭作证的情况下，就会人为的架空质证规则与交叉询问规则，剥夺了被告人对不利于自己的证人证言进行质证的权利，削弱诉讼中的对抗性的后果就是不利于查明案件真相，不但阻碍了当事人诉讼权利的实现，而且容易形成错案。

（3）如果在某个案件中证人遭到报复后又没有建立相应的法律保护，那么，出于人身安全的考虑，所形成的“波及效果”导致的结果就是其他案件中的证人就会拒绝作证；即使出庭作证，证人也不会自由的和坦率的提供他们应当提供的证人证言。

（4）根据权利义务相一致原则，国家在要求公民履行作证义务的同时，就应当赋予公民相应的受保护的权利。当公民因出庭作证行为而导致其人身财产等合法权益受到侵害或侵害可能时，国家应当对其负有保护职责。

二、我国的证人保护制度

我国刑事司法追求的目标之一，就是准确及时的揭露和证实犯罪，发现犯罪的重要方式之一，就是鼓励社会公众积极提供破案线索。证人的作证行为对于追究犯罪具有极为重要的作用。为解决证人出庭作证的顾虑，防止其受到打击报复，我国刑法第六十八条第一款、第三百零七条、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中都有相应的规定内容，但规定的内容尚不足以提供相对周全的保护和保障，有待于完善。

1．原刑诉法存在的缺陷

（1）证人和举报人的保护部分内容处于法律空白状态。由于我国证人保护属于“事后救济”型，没有规定庭审的各类保护措施，也没有规定法定机关的具体保护义务与范围，不能够实质有效的保护证人及其亲属的人身安全。“潜在”的证人、举报人不愿意提供证言或举报。司法实践中，举报人、证人被侵害的现象时有发生，导致许多证人“预知”可能发生的报复后果而不敢出庭作证；而且，在整个诉讼过程中，都会面临因为出庭作证、指证犯罪而遭到打击报复的现象。

（2）保护的范围有限。 我国刑法中的“妨碍作证罪”和“打击报复证人罪”的主体只有证人本人，没有规定“近亲属”，与刑事程序法中的保护主体规定存在矛盾。另外，立法上也不包括那些在现实生活中与其有密切关系的人，如合伙人、恋人等。且单从规定上看也仅限于证人及其近亲属，并不包括鉴定人和被害人，更不包括与证人有“密切关系者”。并且，似乎关注的重心更在于保护他们的人身安全，并没有涉及对证人的财产安全、名誉安全、隐私权等方面的保护。

（3）与证人出庭作证相冲突。尽管我国1997年刑事诉讼法第四十九条、第八十五条第三款有规定内容，但如何在审判时为其保密缺乏程序性的具体规定，司法实践中很少有在法庭审判中为其保密的做法。

（4）没有规定相应的后勤保障。由于出庭作证既有一定风险，也会给证人带来经济损失，只有国家有义务给予证人必要的经济补偿，而我国现行的证人保护制度，根本没有提及对证人因为出庭作证而花费的车旅费、误工费作任何的补偿；司法实务中，由于司法资源有限，有关证人进行保护的费用支出问题难以有效解决，因此，大大降低或削弱了证人出庭率。

2．本次刑诉法修改的内容与意义

对于我国的证人保护，完善了相应的保护内容和保障措施：