山东省人民政府国有资产监督管理委员会办公室转发国务院国有资产监督管理委员会关于印发国有企业清产核资经济鉴证工作规则的通知》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 18:30:42   浏览:8601   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

山东省人民政府国有资产监督管理委员会办公室转发国务院国有资产监督管理委员会关于印发国有企业清产核资经济鉴证工作规则的通知》的通知

山东省人民政府国有资产监督管理委员会办公室


山东省人民政府国有资产监督管理委员会办公室转发国务院国有资产监督管理委员会关于印发国有企业清产核资经济鉴证工作规则的通知》的通知

鲁国资办字〔2004〕15号

省直有关部门、各省管企业,各市国有资产监督管理机构:

  现将国务院国有资产监督管理委员会《关于印发国有企业清产核资经济鉴证工作规则的通知》(国资评价〔2003〕78号)转发给你们,并提出如下意见,请一并贯彻执行。

  一、企业清产核资必须按规定做好经济鉴证工作,经济鉴证要按规定委托符合国有资产监督管理机构规定条件的中介机构进行。
  
  二、省属企业清产核资经济鉴证中介机构的选定,省国资委履行出资人职责的企业由省国资委统一选定,其他企业由主管部门负责选定,并报省国资委备案,费用由企业承担。从事清产核资工作经济鉴证的中介机构,必须具有国家法律、法规规定的执业资格和国资监管机构规定的条件。



国务院国有资产监督管理委员会关于印发国有企业清产核资经济鉴证工作规则的通知

(2003年9月18日 国资评价〔2003〕78号)

党中央有关部门,国务院各部委、各直属机构,各省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产监督管理机构,新疆生产建设兵团,各中央企业:
  
  为加强对企业国有资产的监督管理,规范企业清产核资经济鉴证工作,保证企业清产核资结果的真实、可靠和完整,根据《国有企业清产核资办法》(国资委令第1号)及清产核资的有关规定,我们制定了《国有企业清产核资经济鉴证工作规则》,现印发给你们。请结合企业实际,认真执行,并及时反映工作中有关情况和问题。
 


国有企业清产核资经济鉴证工作规则

第一章 总 则
  
  第一条 为规范国有及国有控股企业(以下简称企业)清产核资经济鉴证行为,保证企业清产核资结果的真实、可靠和完整,根据《国有企业清产核资办法》(以下简称《办法》)和国家有关财务会计制度规定,制定本规则。
  
  第二条 本规则适用于组织开展清产核资工作的企业以及承办企业清产核资经济鉴证及专项财务审计业务的有关社会中介机构(以下简称中介机构)。
  
  第三条 本规则所称清产核资经济鉴证工作,是指中介机构按照国家清产核资政策和有关财务会计制度规定,对企业清理出的有关资产盘盈、资产损失及资金挂账(以下简称损失及挂账)进行经济鉴证,对企业清产核资结果进行专项财务审计,以及协助企业资产清查和提供企业建章健制咨询意见等工作。
  
  第四条 本规则所称中介机构主要是指具有经济鉴证业务执业资质的会计师事务所、资产评估事务所和律师事务所等。
  
  第五条 中介机构在企业清产核资经济鉴证工作中,应根据《办法》和国家有关财务会计制度规定的工作要求、工作程序和工作方法,按照独立、客观、公正的原则,在充分调查研究、论证和分析基础上,对企业提供的清产核资资料和清查出的损失及挂账进行职业推断和客观评判,提出鉴证意见,出具清产核资专项财务审计报告和经济鉴证证明。

第二章 中介委托

  第六条 按照《办法》规定,除涉及国家安全的特殊企业外,企业开展清产核资工作均须委托中介机构承办其经济鉴证业务,并应当依法签订业务委托约定书,明确委托目的、业务范围及双方责任、权利和义务。

  第七条 企业按照国家有关法律法规规定或者特定经济行为要求申请进行清产核资的,以及企业所属子企业由于国有产权转让、出售等经济行为使产权发生重大变动(涉及控股权转移)需开展清产核资的,由企业母公司统一委托中介机构,并将委托结果报同级国有资产监督管理机构备案。

  第八条 企业根据各级国有资产监督管理机构的要求必须开展清产核资工作的,以及企业母公司由于国有产权转让、出售等经济行为使产权发生重大变动(涉及控股权转移)需开展清产核资的,由同级国有资产监督管理机构统一委托中介机构。

  第九条 承办企业清产核资经济鉴证业务的中介机构,必须具备以下条件:

  (一)依法成立,具有经济鉴证或者财务审计业务执业资格;
  (二)3年内未因违法、违规执业受到有关监管机构处罚,机构内部执业质量控制管理制度健全;
  (三)中介机构的资质条件与委托企业规模相适应。

  第十条 承办企业清产核资经济鉴证业务的中介机构专业工作人员应当具备以下条件:

  (一)项目负责人应当为具有有效执业资格的注册会计师、注册评估师、律师等;
  (二)相关工作人员应当具有相应的专业技能,并且熟悉国家清产核资操作程序和资金核实政策规定。

  第十一条 承办企业清产核资经济鉴证业务的中介机构或者相关工作人员,与委托企业存在可能损害独立性利害关系的,应当按照规定回避。

  第十二条 承办企业清产核资经济鉴证业务的中介机构在接受企业委托后,应当根据清产核资经济鉴证业务量需要,选定相对固定的专业人员参加清产核资经济鉴证工作
,以保证工作按期完成。

第三章 损失及挂账鉴证

  第十三条 企业在清产核资工作过程中,对于清查出的下列损失及挂账,应当委托中介机构进行经济鉴证:

  (一)企业虽然取得了外部具有法律效力的证据,但其损失金额无法根据证据确定的;
  (二)企业难以取得外部具有法律效力证据的有关不良应收款项和不良长期投资损失;
  (三)企业损失金额较大或重要的单项存货、固定资产、在建工程和工程物资的报废、毁损;
  (四)企业各项盘盈和盘亏资产;
  (五)企业各项潜亏及挂账。

  第十四条 在企业损失及挂账经济鉴证工作中,中介机构和相关工作人员应当实施必要的、合理的鉴证程序:

  (一)督促和协助企业及时取得相关损失及挂账的具有法律效力的外部证据;
  (二)在企业难以取得相关损失及挂账具有法律效力的外部证据时,中介机构及相关工作人员应当要求企业提供相关损失及挂账的内部证据;
  (三)中介机构赴工作现场进行深入调查研究,取得相关调查资料;
  (四)根据收集的上述材料,中介机构进行职业推断和客观评判,对企业相关损失及挂账的发生事实和可能结果进行鉴证;
  (五)通过认真核对与分析计算,对企业相关损失及挂账的金额进行估算及确认;
  (六)对收集的上述材料进行整理,形成经济鉴证材料;
  (七)出具鉴证意见书。

  第十五条 企业损失及挂账的鉴证意见书应符合以下要求:

  (一)对于企业的相关损失及挂账应按照类别逐项出具鉴证意见;
  (二)鉴证意见应当内容真实、表述客观、依据充分、结论明确。

  第十六条 在企业损失及挂账经济鉴证工作中,中介机构及相关工作人员必须认真查阅企业有关财务会计资料和文件,勘察业务现场和设施,向有关单位和个人进行调查与核实;对企业故意不提供或者提供虚假会计资料和相关损失及挂账证据的,中介机构及相关工作人员有权对相关损失及挂账不予鉴证或者不发表鉴证意见。

第四章 专项财务审计

  第十七条 企业清产核资专项财务审计业务,原则上应当由一家中介机构承担,但若开展清产核资的企业所属子企业分布地域较广,清产核资专项财务审计业务量较大时,多家中介机构(一般不超过5家)可以同时承办同一户企业的清产核资专项财务审计业务,并由承担母公司专项财务审计业务的中介机构担任主审,负责总审计工作。

  第十八条 主审中介机构一般应承担企业清产核资专项财务审计业务量的50%以上(含50%),负责全部专项审计工作的组织、协调和质量控制,并对出具的企业清产核资专项财务审计报告的真实性、合法性负责。

  第十九条 在企业清产核资专项财务审计工作中,中介机构及相关审计人员应当实施必要的审计流程,取得充分的审计证据。具体包括:

  (一)制定清产核资专项财务审计工作计划,明确审计目的、审计范围和审计内容,拟定审计工作基础表和审计工作底稿格式,并对参加专项审计工作的相关审计人员进行培训;
  (二)对企业清产核资基准日的会计报表进行审计,以保证企业清产核资基准日账面数的准确;
  (三)负责企业资产清查的监盘工作;
  (四)核对、询证、查实企业债权、债务;
  (五)对企业损失及挂账进行审核,协助和督促企业取得损失及挂账所必须的外部具有法律效力的证据,其他中介机构出具的经济鉴证证明,以及提供特定事项的内部证明,并对其真实性和合规性进行审计;
  (六)出具企业清产核资专项财务审计报告。

  第二十条 在企业清产核资专项财务审计工作中,中介机构及相关审计人员应当审计的重点事项有:

  (一)货币资金:重点审计企业的现金是否存在短缺,各类银行存款是否与银行对账单存在差异,其他货币资金是否存在损失等;
  (二)应收款项:重点审计应收款项的账龄分析及其回函确认的情况,坏账损失的确认情况;
  (三)存货:重点审计存放时间长、闲置、毁损和待报废的存货;
  (四)长期投资:重点审核企业的长期投资产权清晰状况、核算方法、被投资单位的财务状况等;
  (五)固定资产:重点审计固定资产的主要类型、折旧年限、折旧方法和使用状况;
  (六)在建工程:重点审计在建工程的主要项目和工程结算情况,停建和待报废工程的主要原因;
  (七)待摊费用、递延资产及无形资产:重点审计是否存在潜亏挂账的项目;
  (八)各类盘盈资产:重点审计盘盈的原因和作价依据;
  (九)各类盘亏资产:重点审计盘亏的原因、责任及金额;
  (十)各项待处理资产损失:重点审核其申报审批程序是否符合企业内部控制制度和相关管理办法及相关政府部门的有关规定;
  (十一)企业的内部控制制度:重点审计企业内部控制制度是否健全、有效。

第五章 审计报告

  第二十一条 在实施了必要的审计流程和收集了充分、适当的审计证据后,承办企业清产核资专项财务审计业务的中介机构应当及时出具企业清产核资专项财务审计报告。

  第二十二条 对于单独承办同一企业全部清产核资专项财务审计业务的中介机构,不仅应当出具该企业清产核资专项财务审计报告,还应当对该企业有较大损失的子企业出具分户清产核资专项财务审计报告。

  第二十三条 对于同时承办同一企业清产核资专项财务审计业务的多家中介机构,应当分别对其审计的子企业出具分户清产核资专项财务审计报告,并报送主审中介机构,主审中介机构在此基础上出具企业清产核资专项财务审计报告。

  第二十四条 企业清产核资专项财务审计报告的基本格式为:

  (一)封面:标明清产核资专项审计项目的名称、中介机构名称、项目工作日期等;
  (二)目录:应对专项审计报告全文编注页码,并以此列出报告正文及附表或者附件的目录;
  (三)报告正文:应做到内容真实、证据确凿、依据充分、结论清楚、数据准确、文字严谨;
  (四)相关工作附表及附件:
  1.损失挂账分项明细表;
  2.损失挂账申报核销项目审核说明;
  3.损失挂账的证明材料(应当分类装订成册,若证明材料过多,则作为备查材料);
  4.主审会计师的资质证明和中介机构营业执照复印件;
  5.其他有关材料。

  第二十五条 清产核资专项审计报告正文的格式为:清产核资工作范围、清产核资行为依据及法律依据、清产核资组织实施情况、清产核资审核结果、清产核资处理意见、中介机构认为需要专项说明的重大事项及报告使用范围说明等。

  第二十六条 在损失挂账分项明细表中,应当将企业申报处理的损失挂账按单位和会计科目逐笔列示。具体格式为:损失项目名称、损失原因、发生时间、项目原值、申报损失金额、企业处理意见、关键证据及索引号和中介机构处理意见等。

  第二十七条 在损失挂账申报核销项目审核说明中,中介机构应当对损失挂账分项明细表中列示的各类损失项目,按单位和会计科目逐项编写损失挂账项目说明。具体格式为:序号、申报损失项目名称、申报核销金额(以人民币元为单位)、关键证据、中介机构的审核意见等。

  第二十八条 中介机构及相关审计人员在清产核资专项财务审计报告中应当重点披露的内容有:

  (一)企业的会计责任和中介机构的审计责任;
  (二)审计依据、审计方法、审计范围和已实施的审计流程;
  (三)对企业损失及挂账的核实情况;
  (四)处理损失及挂账,对企业的经营和财务状况将产生的影响;
  (五)在清产核资专项财务审计工作中发现的有可能对企业损失及挂账的认定产生重大影响的事项;
  (六)在清产核资专项财务审计工作中发现的企业重大资产和财务问题以及向企业提出的有关改进建议;
  (七)对企业内部控制制度的完整性、适用性、有效性以及执行情况发表意见。

第六章 工作责任与监督
  
  第二十九条 企业负责人对企业提供的会计资料以及申报的清产核资工作结果的真实性、完整性承担责任;中介机构对所出具的清产核资专项财务审计报告和损失及挂账经济鉴证意见的准确性、可靠性承担责任。

  第三十条 承办企业清产核资经济鉴证业务的中介机构及相关工作人员应认真遵循相关执业道德规范:

  (一)严格按照《办法》和国家有关财务会计制度规定,认真做好企业清产核资损失及挂账经济鉴证和专项财务审计工作;
  (二)恪守独立、客观、公正的原则,做到诚信为本,不虚报、瞒报和弄虚作假;
  (三)认真按照业务约定书的约定履行责任;
  (四)严守企业的商业秘密,未经许可不得擅自对外公布受托企业的清产核资结果及相关材料。

  第三十一条 国有资产监督管理机构负责中介机构及相关工作人员的企业清产核资经济鉴证监督工作,建立企业清产核资经济鉴证质量抽查工作制度,对中介机构出具的清产核资专项财务审计报告和企业损失及挂账经济鉴证意见的质量进行必要检查和监督。

  第三十二条 承办企业清产核资经济鉴证业务的中介机构及相关工作人员在实际工作中违反国家有关法律法规规定的,国有资产监督管理机构可及时终止其清产核资经济鉴证业务,并视情节轻重,移交有关部门依法进行处罚;触犯刑律的,依法移送司法机关处理。

  第三十三条 在国有资产监督管理机构对资金核实结果批复后,承办企业清产核资经济鉴证业务的中介机构应当及时协助企业按批复文件的要求进行调账。

第七章 附 则

  第三十四条 企业和承办企业清产核资经济鉴证业务的中介机构,应当按照《会计档案管理办法》的规定,妥善保管好清产核资各类工作底稿及相关材料,并做好归档管理工作。

  第三十五条 本规则自公布之日起施行。


下载地址: 点击此处下载
  我国《合同法》第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”从文义上理解,债权转让的通知主体应当是债权人而不是受让人。但有另一种意见认为通知生效的实质只要债务人知道就行,因此,通知主体可以是债权的受让人,但其应当在通知书附相关债权转让的文件。笔者认同第二种意见,理由如下:

  一、从语法分析看,《合同法》第80条:“债权人转让权利的,应当通知债务人。”应理解为,“债权人”作为主语,将“转让权利的”作为省略状语,那么后一句“应当通知债务人”主语当然是“债权人”。因此法律规定通知的主体应是债权人,受让人不应成为通知的主体。即从对现有规定作出文意解释,也可以从逻辑中读出“谁转让、谁通知”的旨意。

  二、最高人民法院针对金融资产管理公司作出的《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条:“在案件审理中,债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务进行抗辩的,人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让的事实,并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”从该条规定可以看出,法院责令履行通知的主体是原债权银行,也即债权转让中的债权人。那么即使是当庭通知的,其主体仍应是债权人而非受让人。

  三、从债权转让的通知的效力及合同相对性原则看。债权转让具有两方面的效力,一是对内效力,即债权转让人与受让人之间转让合同的效力。二是债权转让对债务人或第三人产生的效力。

  在通知未到达债务人前,其债权转让协议仅在债权转让人与受让人之间发生效力,对债务人不发生效力。既然对债务人不生效力,则不能由债务人向受让人作出通知,也不能由受让人向债务人作出通知。

  即使根据合同的相对性原则,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求,不能向无合同关系的第三人主张。而此时债务人尚未加入到债权转让关系中,受让人与债务人之间并没有发生合同关系,债务人不是合同的一方当事人,那么受让人就没有资格向债务人作出通知。而在正式通知以前,合同关系仍只存在于债权人和债务人之间,而债务人与受让人没有发生合同义务,所以应当只能由债权人履行通知义务。

  (作者单位:江苏省金湖县人民法院)
浅析独立董事在我国

于颖


内容摘要:由于监事会的缺陷和我国现存市场机制的需要,我国的上市公司应该设立具有独立地位和独立立场的董事,建立独立董事制度。并设立鼓励与促进机制,来促进独立董事更好的完成任务。从而使我国公司可以更加良性的发展,使公司的决策可以更加趋向于合理化、科学化。

关键字: 独立董事 独立性 必然性 鼓励与促进机制
独立董事的概念
独立董事源于美国。在未设立独立董事制度之前,美国公司的董事几乎全部为在公司内部任职的执行董事。受分散的股权结构的影响,公司股东的所有权、终极控制权弱化,以公司高级管理人员为核心的内部人员实际操纵公司,并通过提名董事控制公司董事会,股东权益得不到保障。到了20世纪70、80年代,这一问题发展到较为严重的地步,对公司董事会、管理层的不信任案大量出现。为解决此问题,独立董事制度产生。之后,其他国家纷纷效仿,独立董事制度在全球迅速发展。截止1999年,美国公司董事会中独立董事的比重已高达62%,英国为34%,法国为29%。
在美国,对独立董事的概念还没有一个通用的定义。独立董事的权念已被应用于各种不同情况下的公众持股公司和依法纳入监管范围的实体,如投资公司。纽约证券交易所上市公司手册一303条款对于上市公司的独立董事规定每一上市公司必须有一个由独立董事组成的审计委员会。其对独立董事的定义为独立于管理层,董事会认为其作为一名审计委员会成员与任何影响行使独立判断能力的关联方无任何关系。上市公司或其子公司内的经理和雇员都不能作为独立董事。 美国证券交易商协会章程 (规则D的第二部分) 规定了纳斯达克的独立董事,董事会中至少要有两名独立董事。审计委员会的多数必须是独立董事。而其为独立董事的定义为不是公司或其子公司的经理、雇员,也没有任何董事会认为在其履行董事职责时可能影响其独立判断的关系。等等一系列不同的定义。
独立董事(Independent Director),也称外部董事、非执行董事, 是具有独立地位和独立立场的董事。具体而言,独立董事是除了他们的董事身份和在董事会中角色之外,既不在公司内担任其他职务并领取薪水,又在公司内没有其他实质性利益关系的非执行董事。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
在我国,不少上市公司已实行聘请社会专家作为外部董事(独立董事)的制度。如五一文股份在2000年初将董事会规模由7名扩大至11名,新增的4名全部是独立董事。春兰股份在2000年8月的董事会换届选举中增加了独立董事的名额,使独立董事人数占董事会人数的25%。小天鹅股份董事会12名董事中有一半是独立董事,而且公司章程规定董事会讨论重大决策时,实行3票否决制,同时,独立董事享有对关联交易的否决权。一项对1997年6月至1999年5月期间发行上市的222家上市公司董事会的调查显示,有18.92%的上市公司聘请了外部董事。但是,我国上市公司独立董事制度仍处在引进与摸索阶段,在实践过程中,独立董事的职责不清,独立性不强,对公司经营的介入太少,其应有的作用远未发挥出来。有鉴于此,我认为,结合我国公司治理结构和制度文化背景,在我国上市公司独立董事概念的法律界定上,应强调其独立于公司内部经营者、与公司存在关联交易的控股股东以及行政主管部门。
独立董事的独立性的规定与思考
应该说独立董事其独特之处就体现在其独立性上,要不就无从谈起独立董事制度,独立董事的独立性规定及要求主要可以从如下几个方面来谈。
第一:存在以下事实就属于与公司有重要利益关系,不得担任独立董事。为:(1)他曾经是公司雇员。如果该董事以前曾经是公司雇员,势必与公司会存在千丝万缕的联系。(2)他是公司高级管理人员与雇员的直系亲属。由于存在直系亲属关系,该董事可能会更多地考虑其亲属的利益,从而该董事的独立性就难以体现。(3)他直接与公司之间存在金额超过10万元人民币的商业交易关系;或者,他是某机构的重要管理人员或有控制力的人员,而该机构与公司之间存在金额超过该机构年收入5%或50万元的交易关系。 (4)他是为公司服务的律师事务所、投资银行或会计师事务所的员工。可以更好地避免来自这些机构的董事在决策时可能会因考虑自己的业务而有所偏颇。
第二:为了保证独立董事利益的独立性,应采取公告与回避制度。当某些事务会导致独立董事与公司产生某种“重要”的利益关系,从而有可能妨碍其独立性时,该董事应在事前或在知悉此情况后及时向董事会公告,全面揭示有关情况及其后果。如果董事会认为参与这些事务会影响独立董事的独立性,该董事就应回避参与这些事务的决策。
第三:作为全体股东与其他利益相关者的代言人,独立董事除了享有与其他董事相同的权责外,还应享有独立的权责,比如提名经理人选、评价经营班子的经营情况、确定高级管理人员薪酬、财务审计、更换经理、监督经理人员等。上述有关决议应由过半数的独立董事通过才有效。同时,在不同意董事会大多数人的决定或认为决定违法时,独立董事有权直接与股东联系或向证监会或法院提起诉讼,其费用由公司支付。
第四:从软件上市公司独立董事的产生看,大多数是由董事会或大股东提名,然后经股东大会选举产生,股东大会掌握独立董事的选聘权。由于大股东实际控制股东大会,独立董事从任职之日起,便与大股东、内部董事存在一种天然联系,很难成为大股东的反对党。而当公司内部发生分歧、大股东不听独立董事的劝告时,独立董事也无可奈何,谁让自己在人家那里获得报酬呢。软件上市公司独立董事的报酬差别很大,一般为3万元左右;最高的是宝信软件,每年12万元人民币。设立独立董事的宗旨在于打破内部人控制,如果独立董事从承担这一角色程中获取报酬,其利益必然与其所监督的主体的利益产生关联。这会使独立董事失去独立性,而独立性正是被假设为独立董事价值存在的基本约束条件。所以要想使之真正独立,很重要的一点就使独立董事的报酬问题。
第五:在独立董事的任免上,应坚持二点: 其一,独立董事必须具备足以独立地履行其职责的个性、品质、知识、经验以及能力等,因此,证监会或交易所应对上市公司独立董事候选人的资格作出规定。 其二,独立董事的任免应独立于公司内部执行人员、与公司存在关联交易的大股东或家族等。这对保证独立性至关重要。目前,我国上市公司独立董事主要由政府主管部门或董事会或董事长聘任。在这种情况下,尽管该独立董事具备相应的资格和条件,但由于其任免仍掌握在政府主管部门领导或公司高管人员手中,便有可能失去其独立性。因此,为保证任免的独立性,可由董事会提名委员会或与上市公司不存在关联交易的大股东提名独立董事人选,然后报股东大会通过。但在产生独立董事的表决中,公司内部管理人员以及与公司存在关联交易的大股东应回避。任期内,独立董事不得被任意免职,除非有证据显示其不再具有独立性或有违规行为。此外,独立董事的存在最终是为了体现与保证董事会的独立性。
目前,我国上市公司董事会中独立董事的所占比重仍比较小,这不仅不利于独立董事发挥应有的作用,而且也妨碍了董事会的独立性。因此,应进一步增加上市公司董事会中独立董事的名额,目前可规定每一家上市公司董事会必须至少有2名独立董事(其中1名独立股东董事,1名独立非股东董事),并逐步使我国上市公司董事会过渡到独立董事占主导(即董事会中独立董事人数所占比重超过50%)的结构。
独立董事在我国存在的必要性
目前我国公司中主要以监事会制度为主,而面对我国上市公司、市场的现状,和由于监事会本身固有的缺陷,我们应该业必须以独立董事的职能来与监事会互补,从而使公司更好的运营,市场秩序业得到良好的发展,各方面的利益业可以很好的均衡。
1、我国监事会制度的缺陷。在公司治理结构的模式选择上,我国采用的是法国的二元制模式,即监事会和董事会并列,由监事会对董事会、经理等公司高级管理人员的工作进行监督。而由于我国上市公司股权结构的独特性以及受“董事会中心主义”理论的过分影响,加之在“搞活”背景下过于强调所谓“经营权的独立性和自主性”(即赋予企业主管人员过多的权力,而忽视了对权力的监督制约),难免使得监事会制度设计在我国产生了弱化,并不可避免的导致了制度本身的缺陷。
(1)监事会人员构成的缺陷。我国公司法124条第2款的规定:“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”依此规定监事会成员基本上是公司内部组成人员,其由于受身份和行政关系的制约,在监督过程中很难保持独立性。而且实际中监事会成员多是由控股股东委派的,由其来有效监督约束控股股东委派人员占多数的董事会权力的正确行使显然是天方夜谭。更进一步而言,如此之人员构成很难保证监督的专业性。
(2)监事会职权构成的缺陷。如前所述,由于我国在公司化改制过程中受“董事会中心主义”与“保证经营权自主性和独立性”理论的过分影响,使得我国虽然在公司法中规定了监事会制度,但却并未真正赋予监事会充分的监督职权。公司法126条规定了监事会有权提议召开股东会,但于此情形下监事会受制于董事会,如果董事会怠于或不同意,监事会则束手无策。也就是说,我国监事会只有提请建议权,而无实质措施决定权,如此之职权构成使得监事会的监督变得孱弱无力。而且由于我国采用的是法国的二元制公司治理结构,而非德国的二级制[1],这就使得与董事会平级的监事会很难享有绝对的权力来制约董事会及其成员的行为。
(3)监事会职权行使机制的缺陷。我国监事会职权行使的机制是一种合议制,即监事会任一职权的行使只能由监事会作出相应决议,而不能由监事个人单独行使。[2]而由于我国大多数上市公司中监事会成员多为控股股东委派的人员,因此很难使监事会作出决议,对控股股东和受其控制的董事会的不法行为作出处理。
2、独立董事的职能。对于独立董事的具体职能问题,国外主流观点认为主要有以下三个方面:①监督职能。即独立董事监督、考核、奖励和惩罚企业的经理层,并通过减少经理人和股东之间的冲突来提高企业的效益。②战略职能。即独立董事运用自己掌握的技术和市场方面的知识来帮助公司作出正确的商业战略决策。③政治职能。即独立董事为公司提供具有洞察力的意见,帮助公司分析和预测政府的相关行为。[3]我国有学者认为,针对我国上市公司中普遍存在的控股股东滥用权力的现象,我国独立董事监督职能的重点应定位于监督上市公司控股股东及受其控制的董事、高级管理人员的不正当行为上,而《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》规定的“公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效”,以及《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条第(一)项规定的独立董事对于公司的关联交易的认可权正体现了这一点。独立董事只有在参与决策的过程中才能更加全面的掌握公司的相关信息,更好行使其监督职权,并且只有赋予独立董事一定的决策职能才能使其监督发挥实际作用。基于此有学者建议应进一步强化并充分发挥独立董事在商业决策方面的作用,而且具有相关专业背景的独立董事在此方面应该是可以贡献良多的。然而对于中国上市公司独立董事政治职能的发挥,应做一定的弱化处理。因为基于中国“政企不分”的历史背景和“政府”意志对上市公司的过分干涉的现实,不宜于强调独立董事的政治职能,否则极有可能导致政府意志对上市公司治理干涉现象的恶化。当然,公司获取相关政府行为信息也是必要的,但应通过对政务信息公开机制的改革和完善来加以实现。而且独立董事政治职能的过分发挥,在现今中国极有可能导致腐败的滋生。
3监事会与独立董事二者的职能互补。即使在采取二元公司治理结构的代表国家法国,其也存在相应的独立董事制度。而对于监事会制度被弱化了的中国,独立董事制度当然亦有其建立的可能,并且实际上两种制度存在功能上的互补性。
(1)监事会监督是一种道德性监督,而独立董事监督是一种专业性监督。首先由于我国上市公司监事会的构成的特点,使得其很难在监督董事、经理行为的过程中很难以专业的眼光去看待问题。而独立董事往往由律师、会计师等专业人士担任,其所进行的监督更加专业,更能对某些专业性问题提出有益的监督意见。其次,董事和经理的义务包括忠实义务和注意义务,而监事会更侧重于从道德角度去监督董事和经理是否忠实于公司,而独立董事则更侧重于以专业眼光去评判董事和经理在公司经营管理中是否尽到了必要的注意义务。
(2)监事会监督是一种内部性监督,而独立董事监督是一种外部性监督。由于监事会是上市公司内部的必设机关,而且其人员也多为公司内部人员。由于公司利益既蕴含着股东利益,也蕴含着诸如消费者利益、职工利益、债权人利益、环境利益等社会利益,而独立董事作为一个外部人,其在监督过程中自然也应十分重视股东利益外的社会整体利益的维护,因而这种外部性监督更有助于社会整体效益的增长。
(3)监事会监督是一种事后监督,而独立董事监督是一种事前、事中、事后的全方位监督。由于监事会毕竟和董事会是公司内的两个不同机构,固然监事可以列席董事会会议,但相比较作为董事会成员的独立董事而言,其无论是在获取信息的全面性上还是在及时性、准确性上都存在劣势。监事会往往只能在事后对相应事件作出反应,而且受合议制决策机制的影响,其很难及时的对相应事件作出处理。而独立董事作为董事会决策的参与者,其当然能于事前、事中、事后对相应事件作出及时的全方位监督,而且由于其权力行使的个体化,使得其监督更加迅速高效。
(4)监事会监督是一种日常性监督,而独立董事监督是一种重大事件监督。由于监事会的常设性和内部性使得监事会监督的范围细入到公司治理的方方面面,这属于一种日常性监督。而独立董事由于其往往还有其相应的本职工作,其投入公司事务处理的精力有限,其更多的是对公司重大事件提出自己的专业性意见。
4、中国现实社会对独立董事的需要性。我国绝大部分上市公司是由国企改制而成,近1200家上市公司中,80%-90%是国有股占主导地位的公司,尚未上市流通的国有股比重高达40%,有些甚至高达80%以上。所以说,我国的上市公司中,股权不是极度分散,而是过度集中,公司一般都有控股股东。而且我国公司上市的指导思想存在巨大误区,有些公司上市的目的不在于制度的改造,而在于“圈钱”,上市公司沦为某些控股股东圈钱满足自己私欲的工具。于此情形下,上市公司做假帐的可能性就越大,侵害中小股东利益的可能性也就越大。并且尽管国家是大部分上市公司的大股东,国有股一股独大,但由于其派驻到公司董事会中的董事并非真正的公司股东,从而造成一种“所有者缺位”的现象[4]!有些董事其权力的行使基点不在于使公司得利,而在于使自己在任期内的利益获取得到最大化。由于这些董事们又往往兼任公司的高级管理人员职位,因而往往会造成公司的“内部人”控制。不仅如此,于中国之内小股东们似乎更愿意扮演一种投机者的角色,其只在乎瞬间巨大偶然利益的获得,而并不真正关注公司真正的长远发展,加之其信息获取的不对称,使得其在公司监督问题上存在一种“搭便车”的心理。于此情形下,公司的内外部都无法形成一个对公司进行有效监督制约的机制,公司利益被侵蚀,中小股东利益被损害也成为必然。
美国独立董事制度的产生一是源自于70年代美国股东对失败公司的诉讼盛行;二是源于80年代公司收购的高潮和机构投资者的增加;三是源于CEO们不希望被股东质询和与股东会对抗。与此相对应,在现今中国由于控股股东权力滥用和“所有者缺位”导致的内部人控制都对中小股东的利益造成了巨大的损害,中小股东起诉公司董事会的现象也屡见不鲜,于此情形下引进独立董事制度而加强外部性制约也符合我国公司治理现状的要求。此外由于我国各种证券基金的不断蓬勃发展,机构投资者也必将成为上市公司的高持股者,而机构投资者更关注于公司的长期发展,其更希望引进相应的外部制约机制,以保证其在公司中的利益。而且不管怎样,独立董事也日益满足了投资者心理层面的需要,即独立董事越多的上市公司其造假欺诈的可能性越小,其监督制约机制越完善。
独立董事的激励与促进机制
为上市公司全体股东和其他利益相关者的代理人,独立董事也存在激励问题。否则,独立董事可能与经营者或大股东合谋,损害其他利益相关者的权益,可能缺乏积极性开展工作等。这些问题都必须通过上市公司独立董事制度的合理设计加以解决。我认为, 对独立董事的激励可从以下几方面进行:
1、酬金(包括董事费)激励。这里的酬金既包括董事开展工作的费用,又包括报酬。目前在我国,上市公司给独立董事开展工作提供费用的情况并不多,导致独立董事因经费不足而无法有效开展工作。而据美国的一项调查,美国年营业收入在50亿美元以上的上市公司,董事年费平均为3.43万美元。因此,应给予独立董事开展工作必要的费用,其数额由股东大会决定。同时,由于独立董事需要具备一定的学识、能力和经验等,为了吸引优秀人才进入上市公司董事会担任独立董事,支付一定的报酬是必要的。事实上,世界上绝大多数国家(包括我国)的《公司法》均规定了董事有权获取报酬。在报酬激励的形式上,可采取现金的形式,也可采取股票或股票期权的形式。
2、名誉激励,即通过独立董事独立公正的工作来使其获得更多的社会积极评价。这也是为什么大多数上市公司选择一些社会知名人士来担任独立董事,因为一方面其本身较高的道德素养能保证其能切实履行独立董事的职能;而且另一方面,对于这些人士而言,金钱已不再是其前进的主要动力,保持已有的良好声誉,获取更多的社会各界的赞誉才是其工作的力量源泉。而这正是保证独立董事不掉入高薪陷阱,不丧失其应有独立性的关键。
3、控制权激励。控制权是一项重要的激励因素。因此,应在充分尊重独立董事所具有的知识、信息、经验和能力基础上授予独立董事必要的控制权,如经理提名、评价、监督、审计、重大经营决策项目的评审等。与此同时,为保证独立董事有效行使权利,向独立董事提供尽可能充分的信息是激励独立董事积极工作的有效手段[5]。 一方面,公司应定期向独立董事提供尽可能充分的信息,如公司月度和季度经营、财务状况、公司管理制度、公司战略、投资、研发报告等。同时,公司也可以为独立董事收集信息创造良好的条件,如创造条件让独立董事与公司客户、供应商、职工、中层管理人员、技术人员、同业竞争者等进行交流以及董事之间进行交流。必要时,公司还可为独立董事提供有价值的相关培训。 另一方面,独立董事也应有权就有关问题直接向董事长、总经理及相关人员进行问询,有关人员不得拒绝,且应对其提供材料的真实性负责。
4、强化独立董事责任。即通过规定相应的独立董事责任制度来促使独立董事积极勤勉的履行其职能。独立董事也是董事,其也应对其参与决策的决议向因此而受损害的公司或股东承担相应的法律责任,除非其在会议中已明确表示了对此决议的反对意见并被记录在案。郑百文公司独立董事陆家豪被证监会处罚10万元一事正体现了证监会实施独立董事责任制度的决心,并且这一事件也促使一大批“花瓶”独立董事真正认识到了独立董事任务的艰巨性。当然对于独立董事是否负有责任的认定也应区分于内部董事,即只有在其基于主观故意或重大过失的情况下才应承担相应责任,因为其毕竟在信息的获取上不及于内部董事,而且其在工作时间和获取报酬的数量上也少于内部董事。
5、为保证公司及相关受损害股东能真正获得赔偿,应建立相应的独立董事责任保险制度。一方面以此降低独立董事的责任风险;另一方面,由于保险公司对一些存在道德和能力风险的独立董事往往提高保险费,甚至拒保,这样无形中可以淘汰一批不合格的独立董事。
此外,我认为在董事当中确立牵头的独立董事对于整个独立董事的功能与作用的发挥有很好的促进作用。牵头独立董事的作用主要为:1、向董事长建议召开董事会议的时间: 2、就董事会议和各附属委员会会议议程及准备工作,向董事长提出建议; 3、为使独立董事能够有效和合理地履行其职责,建议董事长要求公司管理层保质、保量和及时地提供必要的信息; 4、建议董事长是否续聘直接向董事会报告工作和向董事会负则的顾问; 5、与提名委员会主席和所有董事会候选人面谈,并向提名委员会和董事会提出推荐意见; 6、协助董事会和公司高级雇员,保证大家严格遵守和率行公司的治理准则; 7、就某些敏感问题,制订独立董事会议议程,主持独立董事会议,并代表独立董事与董事长协调; 8、与薪酬委员会成员 (以及全体董事)一起评估首席执行官的工作;与首席执行官当面讨论董事会对其评估的结果; 9、向董事长推荐各委员会成员以及委员会主席人选。可以看出,在牵头独立董事的协调、组织下,各个独立董事可以更好的发挥自己,而且在独立董事与公司大股东之间的这种桥梁作用会更好的促进公司的良好的发展。

结语:任何一项制度的建立总有其必然性和可能性,在我国公司建立独立董事制度有着深远的意义,但我也不能否定它也有其不足之处,尤其需要相应得补充机制。但是我相信,当让独立董事制度与监事会制度这种相互互补作用发生的时候,我国上市公司将会呈现出让人兴奋的繁荣。

参考文献:
[1] 参见李爱荣:《中德公司法关于监事会规定之比较研究》,载《山东法学》1998年第4期。
[2] 参见王保树、崔勤之:《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2000年版,第219页。
[3] 徐永涛、邢书恒:《独立董事的运行之路》,载《政法论丛》2003年第3期,第56页。