邵阳市人民政府办公室关于印发《邵阳市农村最低生活保障制度实施办法(试行)》的通知

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邵阳市人民政府办公室关于印发《邵阳市农村最低生活保障制度实施办法(试行)》的通知

湖南省邵阳市人民政府办公室


邵阳市人民政府办公室关于印发《邵阳市农村最低生活保障制度实施办法(试行)》的通知

市政办发〔2007〕16号


各县、市、区人民政府,市直有关单位:
《邵阳市农村最低生活保障制度实施办法(试行)》已经市人民政府同意,现印发给你们,希认真组织实施。

二OO七年五月三十日


邵阳市农村最低生活保障制度实施办法(试行)
第一章 总 则
第一条 为保障我市农村特困群众的基本生活,维护社会稳定,促进社会和谐,根据《湖南省人民政府关于建立农村最低生活保障制度的通知》(湘政发〔2006〕28号)精神,结合我市实际,制订本办法。
第二条 本办法所称农村最低生活保障,是指对持有本市农业户口的家庭年人均纯收入低于本市农村最低生活保障标准的农村居民家庭,主要以货币补助形式实行差额救助,保障其达到最低生活标准。
第三条 实施农村最低生活保障制度应遵循以下原则:
(一)保障基本生活的原则;
(二)政府救助、生产自救与社会帮扶相结合的原则;
(三)生活救助与扶持发展生产相结合的原则;
(四)属地管理的原则;
(五)突出重点、照顾一般,动态管理的原则;
(六)公开、公平、公正的原则。

第二章 保障范围及标准
第四条 持有本市常住农业户口的农村居民,凡共同生活的家庭成员上年度年人均纯收入低于当地农村最低生活保障标准,符合下列条件之一的,经批准,均可享受农村最低生活保障:
(一)因病、因残和因年老体弱缺乏劳动能力或劳动能力低下以及生存条件恶劣等难以维持基本生活的特困户;
(二)县及县以上人民政府或主管部门认定的其他特殊生活困难的农村居民。
按照“低标准起步、窄范围施救、逐步拓展”的原则,各县市区可根据财力状况确定保障人数。在确定具体低保对象时,计生家庭在同等条件下应予以优先保障。
第五条 本办法所称共同生活的家庭成员,是指户口在一起并共同生活且具有法定赡养、抚养或扶养关系的人员。包括:祖父母(外祖父母)、父母(岳父母或公婆)、配偶、子女、孙子女(外孙子女)以及其他具有法定赡养、抚(扶)养义务关系的直系亲属(含已迁往学校的大中专在校学生)。
第六条 本办法所称家庭收入,是指共同生活的家庭成员通过农副业生产及其他合法劳动经营,全年所获得的纯收入总和。主要包括:各项农副业、务工和其他劳动及劳务收入;财产性收入(租金、利息、股息等);接受赠与的收入;养老金、赡养费、扶养费、抚养费等。
但下列收入不计入家庭收入:优抚金,特殊津贴,在校学生的奖学金,助学金及困难补助金,独生子女父母奖励金。
第七条 有下列情形之一的人员及家庭不得列入保障范围:
(一)具有正常劳动能力,但因好逸恶劳造成家庭贫困的;
(二)安排子女择校就读或子女在义务教育期间选择高于国家义务教育收费标准学校就读的;
(三)家庭成员有赌博、吸毒、嫖娼等违法行为之一的;
(四)弄虚作假,不按规定如实申报家庭收入的;
(五)日常生活消费水平明显高于当地最低生活保障标准的。
(六)县以上人民政府规定的其他条件。
第八条 农村居民最低生活保障标准暂定为每人每年720元。以后根据本市经济发展水平、财政负担能力、农村居民生活水平、物价指数等因素的变化作相应调整。
第九条 对符合农村低保条件的居民,按最低生活保障标准实行分类施保、差额补助。补差按以下方式确定:
(一)因病、残、年老体弱等造成家庭缺乏劳动能力的特困户,按不低于当地农村低保标准的50%进行补差;
(二)对其他特殊生活困难的农村居民,按不低于当地农村低保标准的25%进行补差。

第三章 申请、审核、审批程序
第十条 申请享受农村最低生活保障待遇,应按属地管理原则,以家庭为单位,由户主向户籍所在地的村民小组提出申请。申请享受农村最低生活保障待遇应提交以下材料:
(一)申请书。包括家庭成员基本情况及经济收入,生活的基本状况,产生贫困的主要原因等;
(二)户籍证明(包括户口簿和家庭成员身份证复印件);
(三)家庭收入情况证明;
(四)其他相关证明材料。
第十一条 村民小组根据申请人的申请,组织全组18周岁以上在家村民进行投票表决,表决通过后,填写《邵阳市农村最低生活保障民主评议表》,并连同申请人申报材料报村委会。村民小组向村委会申报的低保对象数量,按分配的农村低保基数的1.5倍确定。
第十二条 村委会召开村民代表会议,对申请人的家庭生活状况进行民主评议。村委会根据比例确定上报人数,将符合条件的申请人名单在村务公开栏进行公示,对公示7天后无异议的,填写《邵阳市农村最低生活保障民主评议表》,并提出初审意见,连同申请人申报材料报所在乡(镇、街道办事处)。对经评议或初审不符合条件的,要书面通知申请人,并告知原因。
村级民主评议可以采取全体村民会议、村民代表会议、村支两委联席会议等形式进行,但必须有详细的记录备查。
第十三条 乡(镇、街道办事处)收到材料后,在30个工作日内要完成对申报对象有关情况的调查、核实工作,填写好《邵阳市农村最低生活保障家庭生活状况调查表》,并签署审核意见,连同申请人有关证件和证明材料一并报所在县市区民政部门。对经审核不符合条件的,要书面通知申请人,并告知原因。
第十四条 各县市区民政部门接到申报材料后,应在30个工作日内完成对申报对象材料的复核和重点调查工作。对符合条件的,委托乡(镇、街道办事处)、村委会在公开栏进行公示,对公示3天后无异议的,在《邵阳市农村最低生活保障审批表》上签署意见,并发给由市民政局统一印制的《邵阳市农村最低生活保障金领取证》。对不符合条件的,要书面通知申请人,并告知原因。
第十五条 农村低保实行动态管理,对保障对象原则上每年审核一次,必要时可随时进行复审。对复审不符合条件的,经县市区民政部门批准后停止发放保障金,同时书面通知当事人,并由村委会收回《邵阳市农村最低生活保障金领取证》;对符合条件的,按前款规定的审批程序办理享受低保待遇手续。

第四章 保障资金的筹措与发放
第十六条 农村最低生活保障金的来源主要有:
(一)上级财政安排的补助资金;
(二)县级财政安排的预算资金;
(三)社会捐赠和资助的资金;
(四)按规定可用于农村低保的其他资金。
第十七条 农村低保资金实行专款专用,由各县市区民政部门设立农村低保资金专户,并在每年年底前提出下年度的用款计划,经同级财政部门审核,报县市区人民政府批准后执行。
第十八条 农村低保资金纳入社会保障补助资金财政专户管理,实行专户储存、专帐管理、专款专用,不得截留、挤占、挪用。当年度结余的农村低保资金结转下年度使用。
第十九条 县市区财政部门应根据农村低保资金预算将资金拨付到同级民政部门的农村低保资金专户。由民政部门根据各乡(镇、街道办事处)的保障人数,将保障金拨付到乡(镇、街道办事处),再由乡(镇、街道办事处)按季发到农村低保对象手中。各地要积极推行农村低保金的社会化发放。
第五章 管理制度和工作机构
第二十条 农村最低生活保障制度实行“政府领导,民政牵头,部门协作,社会参与”的管理体制。市民政局是全市农村低保工作的行政主管部门;各县市区、乡(镇、街道办事处)人民政府民政部门(以下统称管理审批机关)具体负责本行政区域内农村低保的具体实施和管理工作。村民委员会根据管理审批机关的委托,承担农村最低生活保障的日常管理和服务工作。各县市区民政局是本地农村低保工作的行政主管部门,负责计划制定、核定与审批保障对象、发放保障资金和日常工作的规范化管理;财政部门负责农村低保资金的筹集、及时足额拨付和资金检查;审计、监察部门负责对保障资金的审计监督。其他有关部门要配合民政部门制定和落实有关保障对象的优惠扶助政策。
第二十一条 建立农村低保档案管理制度。农村低保档案管理实行一户一档,主要以家庭为单位收集低保对象档案材料。档案材料内容应包括《邵阳市农村最低生活保障申请表》、《邵阳市农村最低生活保障民主评议表》、《邵阳市农村最低生活保障家庭生活状况调查表》、《邵阳市农村最低生活保障审批表》等。
第二十二条 建立农村低保统计制度。每季度由县市区按照统一规定的报表格式,对本季度各乡(镇、街道办事处)的低保对象、资金发放、人均补差等重要数据进行统计,经主管低保工作的领导审定后报市民政局。
第二十三条 建立农村低保工作信息员、监督员制度。县、乡(镇、街道办事处)、村三级均应建立农村低保信息员、监督员制度,聘请懂政策、责任心强且热心社会公益事业的老党员、老离退休干部、人大代表或有一定威望的群众代表担任,确保农村低保工作做到公开、公平、公正。

第六章 责任与监督
第二十四条 农村低保管理工作人员有下列行为之一的,由所在单位或相关部门给予批评教育或行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对符合享受农村低保待遇条件的村民,无正当理由拒不审批或无故拖延审批的;
(二)擅自批准不符合条件的村民享受农村低保待遇的;
(三)贪污、挪用、克扣、拖欠农村低保资金的;
(四)利用职务之便谋取私利,收受他人财物的;
(五)玩忽职守、徇私舞弊或其它损害国家利益的。
第二十五条 各县市区、乡(镇、街道办事处)、村委会应当设立农村低保举报箱和监督、咨询电话,受理村民的举报、投诉和咨询。财政、审计、监察等部门应当对农村低保资金管理发放情况不定期进行检查,并严肃处理违法违纪行为。

第七章 附 则
第二十六条 本办法由市民政局负责解释。
第二十七条 本办法自公布之日起试行。

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关于印发《巢湖市招商引资项目引荐人奖励暂行办法》的通知

安徽省中共巢湖市委办公室巢湖市人民政府办公室


关于印发《巢湖市招商引资项目引荐人奖励暂行办法》的通知
巢办发〔2006〕40号

各县区委、县区人民政府,市直及中央、省属驻巢各单位,巢湖经济技术开发区管委会:
  经市委、市政府同意,现将《巢湖市招商引资项目引荐人奖励暂行办法》印发给你们,请遵照执行。


中共巢湖市委办公室
巢湖市人民政府办公室
2006年9月8日


巢湖市招商引资项目引荐人奖励暂行办法


  第一条 为进一步扩大对外开放,充分调动全社会招商引资积极性,激励招商引资有功人员,促进我市经济和社会快速健康发展,特制定本暂行办法。
  第二条 凡国内外个人(含国家公务员)或组织(以下统称为引荐人)通过各种渠道向我市成功引荐外来资金给予奖励。
  第三条 奖励条件。必须符合以下两个条件:
  (一)引荐项目必须符合国家产业政策,且单个项目投资额在500万元以上;
  (二)项目进展必须达到下列要求:
  1、工业类项目正式投产;
  2、农业类项目投入运营;
  3、三产类项目(房地产除外)全部建成开业。
  第四条 奖励标准。符合上述奖励条件的,对引荐人按以下标准予以奖励:
  (一)引进工业(含农产品加工类项目)、高新技术等生产性项目,实际形成固定资产在500-1000万元的,按0.5%给予奖励;实际形成固定资产在1000-5000万元的,按0.65%给予奖励;实际形成固定资产在5000万元以上的,按0.8%给予奖励。
  (二)引进教育、卫生、文化、广电、旅游、商贸、体育、经营性公用事业等项目,按实际形成固定资产的0.5%给予奖励。
  (三)引进重大项目(投资额1亿元以上),实行一事一议的办法,另行确定奖励标准。
  (四)原有外来投资企业增资扩股的,按新投入的固定资产部分给予奖励。
  (五)房地产项目、各类捐赠、无形资产及资产重组项目中原企业资产出售部分不实行奖励。
  第五条 奖励程序。
  (一)奖励申报:引荐人持有关资料到市招商局领取并填写《巢湖市招商引资项目引荐人奖励申请表》,并经投资方和收益方确认后,提出奖励申请。
  引荐人申报奖励时,如引荐人超过1人或以团体为单位进行引荐的,应自行协商确定1名人员或以团体的1名负责人为填表登记人,并承担相应的法律责任。
  引荐人在申请奖励时应提供下列材料:
  1、外来投资企业的合同及批准证书、工商营业执照的影印件;
  2、外来投资者有效身份证明;
  3、资金到帐以及固定资产投资相关凭证(工程财务决算报告、固定资产投入所形成的实物工程量和相关权益证明)影印件;
  4、受奖者身份证明。
  (二)奖励审查:
  1、属市级奖励的引荐人,由市招商引资领导组办公室对引荐人的奖励申报材料进行初审后,提交市招商引资领导组和市政府审定,其结果在《巢湖日报》、市政府网站上予以公示,15日内无异议的,按规定实施奖励。
  2、属县区奖励的引荐人由县区奖励。
  (三)奖金兑付:
  1、奖励资金由受益财政兑现。属市级奖励的引荐人,奖励资金由市级财政或开发区财政承担;属各县区奖励的引荐人,奖励资金由县区财政承担。
  2、奖金的支付,引进内资以人民币兑付奖金,引进外资以当年12月31日国家外汇牌价折算成人民币兑付奖金。
  3、市直属小分队、市直单位小分队成员因职务行为引荐项目并获得成功的,对引荐人的奖励扣除拨付的招商前期费用。
  4、引荐项目或资金能够确定引荐人的,奖励到个人;属多人引荐或难以确定引荐人的,只奖励到项目,由受奖单位和主要引荐人进行再分配。
  5、奖金所得税由获奖人自行交纳。
  第六条 对弄虚作假骗取奖励的,一经查实,由奖励审核部门追回全部奖金,情节严重的,移交司法部门依法追究当事人的法律责任。
  第七条 本办法自发布之日起实施。过去有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。
  第八条 本办法由市招商局负责解释。


论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则

曹文衔 宋仲春


摘 要:本文主要通过对非法转包的法律性质及本质特征,非法转包的形态,非法转包的构成要件及非法转包与内部承包、劳务分包的区别的分析来讨论司法实践中如何认定非法转包;本文还结合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定讨论了法律法规对非法转包的处理原则。

关键词 转包 内部承包 劳务分包 实际施工人 工程款

前 言
工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象,但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定,但对于工程转包,转包合同无效的情况下,转承包人完成的工程建设工程价款任何计取,转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定,各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一,造成了执法的不统一,一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》),司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上,在司法实务中,当事人、律师甚至法官都有不同的理解。
本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性;工程转包的形态;工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包;工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。
一、转包的定义及法律特征
(一)转包的定义
关于对转包的界定,我国法律、法规及部门规章中均有涉及,早在建设部1992年颁发的建施(1992)第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定:“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包,是指将建设项目转包给其他单位承包,只收取管理费,不派项目管理班子对建设项目进行管理,不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义,但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》,在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定, 2000年1月30日,国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”
因此转包的定义可以概括为,承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
(二)转包的法律特征及本质属性
1.转包的法律特征
根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的(96)建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定,笔者认为转包具有下列法律特征:
(1)转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后,并不成立项目经理部,也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导,往往以收取总包管理费的方式,将全部工程转让给转承包人, 转包人不履行建设工程合同中应由承包人(转包人)履行的全部义务。
(2)转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系(原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同,下同)。转包后,转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务,全部的建设工程均由转承包人完成,这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。
(3)转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后,在转包人并不退出原合同关系的前提下,转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系,转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时,转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是,按照法律规定,承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定,《建筑法》第六十七条第二款规定:“承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。
2.转包的本质属性
要分析转包的本质属性,首先要搞清楚两个问题,第一,转包后,转包人是否退出了原合同关系,原合同关系是否终止?第二,转包后,转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位,如果不是,转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系?
有观点认为,转包的情况下,转包人退出原合同关系,转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。 笔者认为,这种观点值得商榷,因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让,但是由于我国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为,即转包为我国法律法规所禁止,转包因违反法律、法规的强制性规定而无效,所以转包并不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下,无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意,转包行为均是无效的,但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的,只要转让方取得合同相对方的同意,转让行为就是有效的。
笔者认为,转包后,转包人并未退出原合同关系,转承包人也未取代转包人而取的原合同中转包人当事人的地位。
第一个问题,转包后,转包人是否退出了原合同关系,原合同关系是否终止?
转包后,转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即不履行全部的合同义务,但这并不等同转包人退出了原合同关系,简单地说,转包人不履行合同义务不一定表示转包人退出合同关系。退出合同关系从法律上分析就是解除合同的行为,但当事人不履行合同约定的义务并不必定导致合同的解除,按照我国《合同法》的规定,合同解除有两种方式,约定解除与法定解除。转包人转包工程不履行合同的主要义务,按照我国《合同法》九十四条规定,原合同发包人或承包人有权要求解除合同,我国《合同法》第九十四条第一款及第(二)项规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。同时我国《合同法》对解除合同的程序进行了规定,我国《合同法》第九十六条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”因此,在转包的情况下,因转包人不履行合同主要义务,原合同发包人或承包人拥有合同解除权,但是由于合同解除必须通知对方,在原合同发包人或承包人并未通知转包人解除合同的情况下,原合同并不因转包人转包工程而自然解除。如果转包人与发包人或承包人在原合同中并没有约定又没有在事后一致同意:转包人转包工程的,合同关系就即时解除,那么转包并不会导致原合同解除。
同理,转包也不会导致合同关系的终止。我国《合同法》第九十一条规定了导致合同终止的几种情形,我国《合同法》第九十一条规定:“有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;(四)债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;(六)债权债务同归于一人;(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”显然,转包不属于上述规定其中的任何一种情形即转包也不必定导致原合同关系的终止。
因此,转包后,转包人并没有退出原合同关系,转包人在原合同中的当事人地位并没有改变,发包人或承包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。
第二个问题,转包后,转承包人是否取代了原合同中转包人的当事人的地位, 如果不是,转承包人与原合同的发包人或承包人之间建立了什么样的合同关系?
如前文所分析,转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效,所以,转包关系中,转包人将原合同中权利与义务概括转让给转承包人即变更合同主体的行为无效,也就是说,将转包人与发包人或承包人原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为因违反法律法规的强制性规定而无效,所以转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后,转承包人与原合同发包人或承包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的,转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。
综上,转包的本质属性就是,转包人不履行原合同中全部的建设工程任务,而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务,在转包人不退出原合同关系的前提下,转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。
二、转包的形态
转包在建设工程实务中具有多种形态,根据不同的标准可以进行不同的分类:
1.依据转包的方式及转承包人的人数,转包的形态可分为:直接转包与变相转包。
所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人;所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后,以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是形式的不同,并无实质的区别,其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务,而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。因此,建设部明确规定,承包单位在承接工程后,对该工程不派驻项目经理管理,不进行质量、安全、进度管理,不依照合同约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。
2.依据转包的次数,转包的形态可分为:一次转包与层层转包。所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为;所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。
3.依据转包的对象,转包的形态可分为:工程总承包(包括勘察、设计、施工)转包,施工转包,勘察转包、设计转包;施工转包又可以分为施工总承包转包,专业工程转包。工程总承包转包是指工程总承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为;施工转包是指施工承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程施工义务转给他人或者将其承包的全部工程施工义务肢解以后以分包的名义分别转给他人。相应的施工总承包人转让全部工程施工义务的属于施工总承包转包,专业承包人转包全部的专业工程施工义务的属于专业工程转包;勘察转包是指勘察承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程勘察转给他人或者将其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为;设计转包是指设计承包单位承包建设工程设计任务后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程设计任务转给他人或者将其承包的全部工程设计任务肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
三、转包的认定(构成要件)及司法实践中任何认定转包
1.转包的认定(构成要件)
根据转包的定义,转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件:
(1)首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人,也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构;笔者认为,承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为,属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。
(2)其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包,而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人,承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人,应构成分包或非法分包而不是转包。
2.转包与内部承包、劳务分包的关系及司法实践中任何认定转包
(1)转包与内部承包的联系与区别
内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的,所以内部承包也称“浙江模式”,一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程,但总公司或母公司只收取管理费,并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理,具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式:
第一,总公司和分公司之间的内部承包模式
所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后,并不实际履行建设工程合同的权利与义务,而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。
笔者认为要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包,关键要看分公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的,依照我国《公司法》的规定,分公司是总公司的一个分支机构,没有独立的法人资格,其权利与义务均为总公司来承担。我国新《公司法》第十四条第一款规定:“公司可以设立分公司,设立分公司应向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”因此,我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式,因不具备前文所述转包的构成要件,并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包,只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。