江苏省建设工程招标投标管理办法1

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江苏省建设工程招标投标管理办法1

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
 (第65号)


  《江苏省建设工程招标投标管理办法》,已经1995年8月1日省人民政府第51次常务会议通过,现予发布施行。

                             
省长 郑斯林
                          
一九九五年八月十五日
           江苏省建设工程招标投标管理办法

第一章 总则





  第一条 为适应社会主义市场经济发展的需要,加强对建设工程招标投标的规范和管理,使工程任务进入市场,通过平等竞争,实现招标投标活动当事人之间的公平交易,有效地控制建设工程,确保工程质量,合理确定工程造价,提高投资效益,制定本办法。


  第二条 本办法所称的建设工程招标投标,是指招标人以招标的方式,将建设项目的勘察设计、施工(含建筑装饰装修)、咨询监理、工程总承包、材料设备供应等任务,一次或者分步发包,由投标人通过竞争承接任务。


  第三条 凡本省行政区域内的各类新建、改建、扩建和技术改造工程项目,除本条第二款规定的情形外,都必须按照本办法进行招标投标。
  有下列情形之一的工程项目,可以不进行招标投标:
  (一)属抢险救灾的;
  (二)投资总额低于人民币50万元的;
  (三)法律、法规规定的。


  第四条 建设工程招标投标应当公开条件,坚持公正合法、诚实信用、平等竞争的原则,不受地区、部门和所有制性质的限制。任何部门和单位不得以行业、专业等为理由强行承接工程。


  第五条 建设工程招标投标是当事人依法进行的经济活动,受国家法律的保护和约束。任何单位和个人不得非法干预招标投标活动的正常进行。

第二章 管理机构与职责





  第六条 省、市、县(市)建设行政主管部门是本行政区域内建设工程招标投标工作的统一归口管理部门,其主要职责是:
  (一)贯彻有关建设工程招标投标的法律、法规、规章和方针、政策,制定具体实施措施;
  (二)指导、监督、检查和协调本行政区域内建设工程的招标投标活动,总结交流经验;
  (三)按照规定权限审查或者审批标底编制单位、招标代理人的资质(资格);
  (四)会同工业、交通等主管部门及其直属单位办理有关招标事宜;
  (五)调解建设工程招标投标纠纷;
  (六)否决违反招标投标规定的定标结果。


  第七条 建设工程招标投标,按照招标投标管理权限与建设工程立项审批或者备案权限相一致的原则,由省、市、县(市)建设行政主管部门分级管理。


  第八条 省、市、县(市)建设工程招标投标办公室(以下简称招投标管理机构),按照分级管理权限,具体负责建设工程招标投标的管理工作,业务受上一级招投标管理机构的指导和监督。


  第九条 省、市、县(市)工业、交通等主管部门会同同级建设行政主管部门,做好本部门直接投资和相关投资公司等在本行政区域内投资的工程项目的招标投标管理工作,其主要职责是:
  (一)贯彻有关建设工程招标投标的法律、法规、规章和方针、政策;
  (二)指导、组织本部门直接投资和相关投资公司等在本行政区域内投资的工程项目的招标投标工作;
  (三)监督、检查本部门有关单位从事招标投标活动;
  (四)商请同级建设行政主管部门办理有关工程项目的招标投标事宜。

第三章 当事人的权利和义务





  第十条 招标人有权按照规定自行组织招标活动或者委托招标,自主选定中标的方案、价格和中标人。


  第十一条 投标人在建设工程招标投标活动中,享有下列权利:
  (一)有权按照招标文件的要求自主投标或者组成联合体投标;
  (二)根据自己的经营情况和掌握的市场信息,有权确定自己的投标报价;
  (三)根据自己的经营情况有权参与投标竞争或者放弃参与竞争;
  (四)有权要求优质优价。


  第十二条 招标人和投标人在建设工程招标投标活动中负有下列义务:
  (一)遵守法律、法规、规章和政策;
  (二)接受招投标管理机构的管理和监督;
  (三)履行依法约定的各项义务。

第四章 招标的条件与方式





  第十三条 招标人自行组织招标,必须符合下列条件,并设立专门的招标组织,经招投标管理机构审查合格后发给招标组织资格证书:
  (一)有与招标工程相适应的技术、经济、管理人员;
  (二)有组织编制招标文件的能力;
  (三)有审查投标人投标资格的能力;
  (四)有组织开标、评标、定标的能力。
  不具备前款规定条件的,招标人必须委托具备相应资质(资格)的招标代理人组织招标。
  中标的总承包单位作为总承包范围内工程的招标人,可以按照本条的规定组织招标或者委托招标。


  第十四条 建设工程招标应当具备下列条件:
  (一)项目已经正式列入国家、部门或者地方的年度固定资产投资计划,或者已经报政府有关部门备案;
  (二)已经向招投标管理机构办理报建登记;
  (三)概算已经批准,招标范围内所需资金已经落实;
  (四)建设用地使用权已经依法取得;
  (五)满足招标需要的有关文件及技术资料已经编制完成,并经过审批;
  (六)招标所需的其它条件已经具备。


  第十五条 建设工程招标可以采用下列方式进行:
  (一)公开招标。由招标人通过报刊、广播、电视等发布招标公告;
  (二)邀请招标。由招标人发出招标邀请书,邀请两个以上(含本数)有能力承担相应工程任务的单位参加投标;
  (三)协商议标。对于有保密性要求或者专业性、技术性较高等特殊情况,不适宜采用公开招标和邀请招标的工程项目,经招投标管理机构审查同意,可以进行协商议标。议标的具体办法另行制定。

第五章 招标与投标的程序





  第十六条 招标人在开始正式招标之前,应当按照本办法第十三条的规定设立招标组织,或者书面委托招标代理人,并向招投标管理机构申报招标申请书、已经编制完成的招标文件、评标定标办法和标底。经招投标管理机构对上述文件进行审查认定后方可组织招标。


  第十七条 招标人发布招标公告或者发出招标邀请书,对投标人进行投标资质(资格)审查。投标人应当按照招标人的要求提交或者出示有关的文件、资料。经招投标管理机构对投标人的投标资质(资格)进行复查后,招标人向审查合格的投标人分发招标文件及有关资料。投标人在领取招标文件时,必须按招标文件要求缴纳投标保证金。
  招标人应当在招标文件规定的时间组织投标人勘察现场,并对招标文件进行答疑。


  第十八条 招标人成立评标组织,制定评价、定标办法,按照招标文件规定的时间、地点召开开标会议,当众宣布评标、定标办法,当场启封各投标书及补充函件,公布投标书的主要内容。
  开标后,招标人按照事先规定的评标办法,审查投标书,组织评标。评标应当采用科学的方法,按照平等竞争、公平合理的原则,对投标书进行综合评价,择优选定中标人。
  未达到招标文件规定的要求或者违反有关规定的投标书,应当确认为无效投标书。
  对投标书中不清楚的问题,招标人有权向投标人提出询问,所澄清和确认的问题,应当采取书面方式,经双方签字后,作为投标书的组成部分。
  在澄清会谈中,投标人不得更改标价、工期等实质性内容,开标后提出的任何修正声明或者附加优惠条件,一律不得作为评标的依据。


  第十九条 经评标确定中标人后,招标人与招投标管理机构联合发出中标通知书,退还未中标投标人的投标保证金。
  经招投标管理机构对合同草案进行审查后,招标人与中标人按照招标文件、投标书及有关规定签订承发包合同,同时按照招标文件的约定相互提交履约保证金或者履约保函,招标人同时退还中标人的投标保证金。
  合同副本应当分送各有关部门。


  第二十条 招标申请书的主要内容包括:招标工程具备的条件,招标的工程内容和范围,拟采用的招标方式和对投标人的要求,招标人或者招标代理人资质(资格)等。
  招标文件的主要内容包括:由投标须知、合同条款及有关附件组成的商务条款,由图纸、工程量清单、技术规范等组成的技术条款。


  第二十一条 招标文件发出后,招标人不得擅自变更其内容。确需变更的,必须经招投标管理机构批准后,于投标截止日7日前书面通知所有投标人。


  第二十二条 施工招标必须编制标底。标底是招标人对工程造价的预测或者控制范围。标底的编制应当贯彻优质优价的原则,并力求与市场的变化相吻合。标底由招投标管理机构审定,或者由招投标管理机构委托建设银行以及其他有能力的单位审核后,送招投标管理机构审定。

第六章 罚则





  第二十三条 有下列行为之一的,由建设行政主管部门或者招投标管理机构根据情节轻重,给予通报批评、警告或者给予中止招标,取消中标资格和一定时期的投标权,不准开工,责令停止勘察、设计、施工、咨询监理、工程总承包、材料设备供应、招标代理等处罚,并可以处以人民币10万元以下的罚款;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任:
  (一)应当招标的工程而未招标的;
  (二)未向招投标管理机构办理报建登记、招标申请等有关手续而自行招标,经指出后仍不纠正的;
  (三)招标人隐瞒建设规模、建设条件、资金、材料保证等真实情况的;
  (四)招标人违反公平竞争的原则,预定框子,照顾关系,致使不应中标的投标人中标的;
  (五)泄露标底,影响招标投标工作正常进行的;
  (六)投标人虚报单位资质(资格)等级或者有其他隐瞒自身真实情况的;
  (七)投标人串通作弊、哄抬标价,致使定标困难或者无法定标的;
  (八)不按照合同规定,擅自将工程任务分包给资质(资格)等级不相适应的单位和倒手转包牟利的;
  (九)招标人利用招标权索贿受贿,投标人以行贿等不正当手段获取工程任务的;
  (十)定标后无正当理由拒绝签订合同的;
  (十一)其他违反本办法的。
  对前款所列行为,法律、法规另有规定的,按法律、法规的规定办理。
  罚款必须使用财政部门统一印制的罚没票据,并上缴同级财政。


  第二十四条 定标后,中标人无正当理由拒绝签订合同的,其投标保证金不予退回,同时可以取消其中标资格;招标人无正当理由拒绝签订合同的,应当向中标人双倍返还保证金,并与中标人被签合同。


  第二十五条 投标人投标后,由于招标人的原因而中止招标或者招标失败的,招标人应当负责赔偿投标人由此造成的经济损失。


  第二十六条 建设行政主管部门和招投标管理机构工作人员徇私舞弊、索贿受贿、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。


  第二十七条 招标人和投标人在招标活动或者履行承发包合同过程中发生纠纷,应当协商解决,或者由招投标管理机构进行调解。当事人达成仲裁协议的,应当依法向仲裁机构申请仲裁;当事人没有达成仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以直接向人民法院起诉。


  第二十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到处罚通知书之日起15日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附则




  第二十九条 本办法下列用语的涵义是:
  (一)当事人:包括招标人、投标人和中标人;
  (二)招标人:是指作为项目投资责任者的法人或者依法成立的其他组织,即业主;
  (三)投标人:是指参与工程任务竞争的,具备相应资质(资格)的勘察设计单位、施工企业、咨询监理单位、总承包单位、材料设备供应单位;
  (四)中标人:是指最后中标的投标人;
  (五)招标代理人:是指接受招标人的委托,代理招标人组织招标活动的招标代理单位。


  第三十条 外资项目的招标投标,参照国际惯例和本办法执行。


  第三十一条 本办法应用中的问题由省建设行政主管部门负责解释。


  第三十二条 本办法自公布之日起施行。过去有关规定与本办法相抵触的,以本办法为准。
  国家有关部门对招标投标有某些特殊专业性规定的,从其规定,并同时按照本办法接受建设行政主管部门的统一归口管理和监督。


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关于房产抵押若干问题的研究

肖文


  抵押作为债的担保方式的一种,由于能够较好地担保债的履行,在实践中被广泛采用,而房地产又以其现实性、稳定性、保值性、安全性最强等特性成为普遍采用的抵押物。本文拟就我国房地产抵押中的几个法律问题作一探讨,以期推动我国房地产市场的健康发展。
  一、房地产抵押权标的物的范围问题
  设立抵押的目的是,一旦债务人不履行债务,抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此,抵押物应有变价价值,应为可转让之物。
  我国实行土地的社会主义公有制,按照宪法的规定,城市市区的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让,但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而,在我国,土地所有权不得设定抵押权,土地使用权可以设定抵押,但受到了一定的限制。
(一)以地上无定着物(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的问题
  我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种:一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权,二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
  (二)以集体土地使用权设定抵押的问题
  从我国的基本国情出发,考虑到我国人多地少的实际,为切实贯彻保护耕地这一基本国策,我国现行法律、法规规定,集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题,亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见,只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡(镇)、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押,其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
  (三)以城市房屋所有权设定抵押的问题
  我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押,故而,农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定,以依法取得的城市房屋所有权抵押的,该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押,反之亦然。显而易见,我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的,确定的原则是房随地走和地随房走,因为房屋与土地是不可分的,离开土地的房屋是不存在的。因此,土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件,否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国,原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押:①权属有争议的房地产;②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;④已依法公告列入拆迁范围的房地产;⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定:①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的,其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的,必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过,并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的,必须经董事会通过,但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

  二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
  (一)房地产抵押权与承租权的关系问题
  所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金,依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值,同时转移房地产的占有,而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值,并且不要求转移房地产的占有,可见,房地产的抵押权与承租权为相容之权,可以并存于同一房地产之上。但是,当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时,则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形,这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么,应如何处理这种冲突呢?须从两个方面来分析:
  1.房地产承租权设定在先,房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为,租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则,即使将租赁标的物让与第三人所有,设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权,那么,抵押当然也不得破坏租赁,抵押权对抗不了承租权。所以,我国《担保法》第48条规定:“抵押人就已出租的财产设定抵押权的,应当书面告知承租人,原租凭合同继续有效。”也就是说,当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时,租赁合同仍对新的产权人发生效力,在租赁期满前,新的产权人不能解除租赁合同,不能随意变动租金,即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
  2.房地产抵押权设定在先,房地产承租权设定在后的情况。对此,我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意,抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定:“不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上得设定地上权及其他权利,但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定:“不超过第602条所定期间的租赁,虽于抵押权登记后进行登记,亦可以之对抗抵押权人。但是,其租赁害及抵押权人时,法院因抵押权人请求,可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁,在短期租赁时,在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权,但在特殊情况下,可由法院命令解除租赁,这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁,日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。有鉴于此,笔者认为,我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权,物权优先于债权”的原则,注意维护房地产抵押权优先的效力,确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提,赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利,如:在拍卖抵押房地产时,因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买,致使卖得价款不足以清偿抵押债权时,则抵押权人有权要求解除承租权。
  (二)房地产抵押权与典权的关系问题
  虽然典权是我国特有的不动产物权制度,渊远流长,迄今存在,但我国现行法律、法规尚无明文规定,典权关系一直由民事政策及判例法调整,这既不利于财产关系的稳定,也极易造成司法上的混乱,因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权,但典权是以使用收益为目的的用益物权,典权的目的在于房地产的使用价值,典权须占有转移房地产,当出典人逾期不行使回赎权时,视为绝卖,典物归典权人所有,而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权,其目的在于取得房地产的交换价值,故而,典权与抵押权也为相容之权,可以并存于同一房地产之上。然而,当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时,或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时,势必会发生典权与抵押权的冲突,那么,应如何解决这种冲突呢?对此,也必须从两个方面分析。
  1.房地产抵押权设定在先,房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定:“不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上得设定地上权及其它权利,但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利,包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释:“所有人于其不动产上设定抵押权后,复就同一不动产与第三人设定典权,抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿,实行抵押权拍卖抵押物时,因有典权之存在,无人应买,或出价不足清偿抵押权,执行法院得除去典权负担,重行估价拍卖。拍卖之结果,清偿抵押债权有余时,典权人之典价,对于登记之后权利人,享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时,依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”笔者认为,既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值,无须占有转移房地产,为充分有效利用房地产,我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例,允许房地产所有人在设定抵押权后,仍可以在同一房地产上设定典权,但以抵押权不因此而受影响为前提,即先设抵押权之效力优于后设典权,不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物,典权人首先取得典物所有权的情况下,由于典物上已有抵押权存在,典权人在取得典物所有权的同时,也得接受典物上的抵押权,即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为,依法理,在抵押权设定后取得抵押物所有权的人,其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务,使抵押权消灭,而取得求偿权与代位权,或参加应买保持其权利。”
  2.房地产典权设定在先,房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后,到底能否再设定抵押权,学者见解存在分歧,即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为,出典人将典物出典后,仍对其典物享有所有权,虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利,如重典或地上权等,但对于与典权不相抵触的权利,应准其设定,以发挥物权的功能,只是典权设定后再设抵押权的,典权的效力优先于抵押权,不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为,典权既然可以作为抵押权的标的物,再允许出典人就同一不动产为债务的担保,而以典物设定抵押权,会使权利行使发生冲突,且使法律关系愈趋复杂,殊非社会经济之福。笔者认为,此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时,是以典权为标的物,而不是以典物为标的物,拍卖时,仅能拍卖典权。出典人于典权设定后,就典物设定抵押权,是以有典权负担的典物所有权为标的物,二者标的既不相同,其权利的行使,不致于发生冲突,亦不会使法律关系趋于复杂。”既然后设抵押权的效力劣于典权,不能除去典权而为拍卖,则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务,抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿,典权人对于拍定人仍有同样的权利,其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时,则典权人享有请求解除抵押权的权利;当出典人逾期不回赎典物,典权人取得典物所有权时,则后设立的抵押权即归于消灭,不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先,仍然愿意再设定低押权,其对自己的利益自有考虑,根本无须法律来禁止,再者,允许典权人将典权设定抵押权,而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权,显然违反了民法的公平原则。因此,笔者认为,我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后,应可以在该房地产上设定抵押权的权利,但以不影响典权的实现为条件。
  三、房地产抵押权实现的问题
  (一)房地产抵押权实现的条件和方式
  房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押,房地产抵押权设定后,如果债务人履行了债务,房地产抵押权即归于消灭;如果债务的履行期限尚未届满,房地产抵押权人无权行使抵押权,否则,属于侵权行为,因而,只有具备下列情况之一的,房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产,以实现其抵押权:(1)债务履行期满,抵押权人未受清偿的,债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;(2)抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;(3)抵押人依法宣告解散或者破产的;(4)抵押人擅自处分抵押房地产的;(5)抵押合同约定的其他情况。 我国《担保法》第53条规定:“债务履行期届满,抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”据此,在我国,抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种,而且,抵押权人要实现抵押权,首先要与抵押人进行协商,协议是实现抵押权的必经程序,协议不成时,抵押权人只能向人民法院起诉,通过法院实现抵押权,抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而,根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定,拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此,笔者认为不妥。因为,尽管拍卖通过公开竞价的方式,由竞买者竞价确定抵押房地产的价格,能够尽可能地提高抵押房地产的价格,对抵押人与抵押权人双方当事人均有利,从某种角度讲,拍卖无疑是最为公平的一种方式,但是,在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况,对此,若拘泥于拍卖这一种方式,房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设?!为了解决这一问题,最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产,无人受买,拟由司法机关发给产权转移证书,拟通报试办可否?”为内容请示最高人民法院时,最高人民法院即以(法编)字第9975号函复:“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产,无人受买,债权人请求移转产权时,由司法机关发给产权移转证书的问题,经与司法部联系后,我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系,准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释(1998)25号批复也作了类似规定:“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现,债务人又没有其他可供清偿的财产时,应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价,经抵押权人同意,将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人,土地使用权由抵押权人享有”。所以,司法实践中,在拍卖抵押房地产时,如确实无人受买,抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务,抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续,取得土地使用权或房屋所有权的。因此,笔者以为,《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式,忽视了房地产抵押权实现的复杂性,既与《担保法》的有关规定不相衔接,又不能有效解决实践中出现的问题,且容易造成司法实践中的适用法律混乱,为确保房地产抵押权得以实现,应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式,而不是唯一方式,当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时,抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。
  (二)房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
  1.抵押权人处分抵押房地产时,应当事先书面通知抵押人;抵押房地产为共有或者出租的,还应当同时书面通知共有人或承租人;在同等条件下,共有人或承租人依法享有优先购买权。因为,法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利,而不是任意处分抵押物的权利,只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权,就算充分实现了自己的抵押权,所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾,应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
  2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有制性质,也不得擅自改变这些土地的原有用途。
  3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的,拍卖房地产时,该划拨土地使用权应纳入出让轨道,作为一种出让行为,该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额,即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件,抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。
  4.房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖,因为抵押人抵押的是房屋的所有权或土地的使用权,如果土地上新增了房屋,与土地便是不可分的。如果拍卖时将新增房屋从拍卖的土地使用权中隔离出来,是这一新的房屋权利无法得到落实,土地使用权与地上建筑物的权利主体不一致,房屋的权利也得不到实现,因而新增的房屋必须与土地使用权的归属一致起来。但是,抵押权人对拍卖新增房屋所得,无权优先受偿。
  5.如果一个房地产上设定有两个以上抵押权时,各抵押权人应当按抵押登记的先后顺序受偿,后一顺序的抵押权人只能在前一顺序的抵押权人优先受偿后,就剩余部分的价值受偿。如果抵押登记的顺序相同,即无法分出先后的,则按照各抵押权人的债权比例清偿,债权额大的多受偿,债权额小的少受偿。这里有必要探讨的是,次序在先的抵押权消灭后,如何处理后次序的抵押权,对此,有两种不同的立法例:“法、日民法采取‘次序升进主义’,即第一次序抵押权消灭时,原则上第二次序抵押权当然升进为第一次序抵押权(只在混同情况下有例外);德、瑞民法则采取‘位次固定主义’,即第二次序抵押权并不因第一次序的抵押权的消灭而当然升进。”设某甲先后以自己的同一房地产为自己的15万元债务和某乙10万元的债务分别向某丙和某丁设置抵押,并依法办理抵押登记。后该抵押房地产被拍卖,得款20万元,则位于第一次序的某丙的15万元债权可全部受偿,而位于第二次序的某丁只能受偿5万元。如果某丙的债权因某甲自行清偿而消灭,导致抵押权也随之消灭。按“次序升进主义”,某丁的抵押权升进为第一次序,其债权可全部受偿;而按“位次固定主义”,则某丁的找押权并不升进,仍以扣除第一次序抵押权担保债权数额的余额清偿其债权,即某丁只能受偿5万元。较之两种立法例,德、瑞民法的立法例体现了当事人设置抵押权时的真实意思,更具合理性,笔者以为,我国立法应采用“位次固定主义”。

教育部关于启动新一轮民族、贫困地区中小学教师综合素质训项目暨新课程师资培训计划(2004-2008年)的通知

教育部


教育部关于启动新一轮民族、贫困地区中小学教师综合素质训项目暨新课程师资培训计划(2004-2008年)的通知


2004-11-12



教民[2004]8号

  为了进一步加强民族、贫困地区中小学教师培训工作,加快提高民族贫困地区中小学教师队伍素质,根据《教育部关于加快推进“全国教师教育网络联盟计划”,组织实施新一轮中小学教师全员培训的意见》及《2003-2007年中小学教师全员培训计划》的有关精神和要求,在实施2000-2003年"教育部民族、贫困地区中小学教师综合素质培训项目"的工作基础上,决定启动新一轮民族贫困地区中小学教师综合素质培训项目暨新课程师资培训工作。现就有关事项通知如下:

  一、“新一轮民族、贫困地区中小学教师综合素质培训计划暨新课程师资培训计划(2004-2008年)”是教育部支持西部大开发的十件大事之一,是新一轮全国中小学教师培训计划的组成部分,是加强民族、贫困地区教师队伍建设,提高民族、贫困地区教师队伍素质的重要举措之一。各地要从民族、贫困地区现有教育基础出发,从中小学教师素质现状出发,把本培训计划的实施与西部地区"两基攻坚计划"相结合,并纳入省、自治区、直辖市新一轮教师培训工作的总体规划之中,因地制宜地制定符合本地实际的培训计划和目标,并采取切实有效的措施,周密组织、精心操作,扎扎实实搞好新一轮民族、贫困地区中小学教师综合素质培训项目工作。

  二、请有关省、自治区、直辖市教育厅(教委)接到本通知后,成立培训项目工作领导小组,并于2004年12月15日前将领导小组名单和培训项目计划实施方案报送民族贫困地区中小学教师综合素质培训项目办公室(项目办公室设在中央教育科学研究所教育督导与评估研究中心。地址:北京北三环中路46号中央

  教育科学研究所;邮编:100088;电话:010-62003368 62024186 62045953;传真:010-62367414;联系人:张兰芬)。

教育部新一轮民族、贫困地区中小学教师综合素质培训项目暨新课程师资培训计划

  一、指导思想

  贯彻落实《国务院关于深化改革加快发展民族教育的决定》和第五次全国民族教育工作会议精神,以教育部《2003-2007年教育振兴行动计划》、《教育部关于加快推进“全国教师教育网络联盟计划”,组织实施新一轮中小学教师全员培训的意见》和《中小学教师继续教育规定》为依据,组织开展以"新理念、新课程、新技术"和师德教育为重点的新一轮民族、贫困地区中小学教师综合素质培训工作,积极探索和努力开展教师学习型组织的创建工作。努力造就一支具有较高素质的学习型教师队伍,为全面推进素质教育和促进农村教育的改革和发展提供人力资源保障。

  二、基本原则

  (1)坚持积极进取,实事求是,分区规划,分类指导,分步推进,促进综合素质培训项目的均衡发展。

  (2)坚持以教师发展为本,面向全员,突出骨干,倾斜农村,促进综合素质培训项目的协调发展。

  (3)坚持开展校本研修,自学为主,指导为辅,强调反思,促进综合素质培训项目的可持续发展。

  三、工作思路

  (1)围绕一个主线:贯彻十六大精神,构建终身教育体系,促进教师专业发展,创建教师学习型组织。  

  (2)突出二个加强:一是加强以校为本的教师研修,实际上是一种"从学校中来,到学校中去"的培训,学校中出现的问题是培训的起点,培训的归宿是解决这些问题;二是加强运用信息技术、远程网络教育的教师培训。教育信息化对教师教育信息化提出了严峻的挑战,教师教育必须加快信息技术的发展步伐,加强广大教师信息技术的培训,大力发展现代远程教师教育,在教育部搭建的教师教育网络联盟的平台上,整体推进综合素质培训项目的持续发展。

  (3)强调三项原则:一是统筹规划,科学论证。各地在制定综合素质培训项目新的五年规划时,要从本地区实际需要和可能出发,从学校和教师最迫切需要得到解决的问题出发,统筹考虑诸如培训经费的投入、教师工学矛盾、培训实效性等;要认真调研,避免盲目,防止重复无效的培训,使培训规划更科学,更符合实际。二是面向全员,突出骨干,倾斜民族、贫困地区和广大农村。民族、贫困地区的教育和农村教育是今后教育事业的"重中之重",民族、贫困地区的教师和农村教师的素质的提升是教师队伍建设的重点、难点。各级教育行政部门要积极商同级财政部门加大投入,多渠道筹措经费,制定切实可行的、关系民族地区教师和农村教师发展全局的培训计划。三是扎实工作,稳步推进。综合素质培训项目的实施,既要有热情,积极努力工作,又要有科学态度,做一件事就要确保见到成效。各地区在制定规划时要确定明确的阶段性目标和任务,稳步推进。

  (4)抓好五个重点:第一,加强中小学教师师德教育,增强教师职业道德意识,增强教师的光荣感和使命感,促进教师职业道德水平显著提高。第二,加强全体教师新理念培训,转变教育观念,增强实施素质教育的自觉性和主动性,提高实施素质教育的能力和水平。第三,加强全体教师新课程培训,坚持通识培训与具体学科培训相结合,加强实施新课程的自觉性和责任感。第四,加强全体教师新技术培训,使教师能够运用现代教育技术等与课程教学整合,提高教育教学质量。第五,加强改革创新力度。实施新一轮综合素质培训项目,必须研究适应新形势的新思路、新方法、新机制,特别是要采取一些有效政策措施,加快民族地区、贫困地区教师培训的步伐。 

  四、主要目标

  2004-2008年,以教师发展为本,以促进教师专业化为导向,以构建终身学习体系为重点,以新课程培训为切入点,以提高教师教育教学质量水平为中心,以校本研修为基础,建立教师学习型组织,充分运用教育信息技术为手段,有效开展教师培训工作。

  目标一:建立共同愿景,促使教师从一个现实的人向理想目标不断逼进,在学习过程中实现"自我超越";

  目标二:建立团队学习共同体,促使教师从"适应型学习"进入更高层次的"创造型学习",引领教师专业发展;

  目标三:建立学习型组织,为每一位教师创造和提供一个民主平等、双向沟通的良好学习氛围,为教师终身学习、持续发展打下基础。

  五、主要任务及培训内容

  新一轮综合素质培训项目的推进策略:坚持从实际出发,分区规划、分类指导、分步实施、分阶段推进。

  第一阶段:师德教育和新理念培训。对于新参加项目的地区和部分民族、贫困地区以及在第一轮综合素质培训项目没有完成"师德教育和新理念"培训内容的地区,要继续切实抓好这两个方面的培训工作。要充分估计到转变教师教育观念的难度,要在转变观念、构建职业道德及加强教师心理健康教育上狠下功夫。

  第二阶段:新课程通识培训。对于完成"新理念"内容培训的地区应在巩固提高培训成果的基础上,迅速开展新课程的通识性培训工作。

  第三阶段:新课程学科培训。各项目单位要把新课程通识培训与学科培训紧密结合起来,并对实施新课程的教师进行不低于40学时的岗前培训。

  第四阶段:新技术培训。部分民族地区和贫困地区继续进行"教育信息技术的掌握与应用"专题的培训,已完成这个专题的地区可以进行"教育信息技术与学科教学整合"的专题培训。

  六、保障机制

  1.建立以教师自评为主的培训管理方式。继续实施《中小学教师综合素质发展和继续教育报告册》制度,构建以教师自评、小组互评、校长导评的发展性评价体系。

  2.开展创建综合素质培训项目特色示范区评估工作。特色示范区评估标准将从"创新、可持续、可操作、可示范"四个角度进行。

  3.对各地贯彻落实培训计划情况进行督导检查。

  教育部民族、贫困地区中小学教师综合素质培训项目组织机构

  1.领导小组成员

  夏 铸 教育部民族司司长

  管培俊 教育部师范司司长

  郑富芝 教育部督导办主任

  宋永刚 教育部师范司副司长

  王旭明 教育部办公厅副主任

  吕玉刚 教育部人事司副司长

  陈伟光 教育部财务司副司长

  郑增仪 教育部基础司助理巡视员

  唐京伟 教育部师范司师训处处长

  卢胜华 教育部民族司综合处处长

  孙平生 教育部财务司专项资金管理处处长

  刘仁镜 中国教育报总编

  赵书生 中国教育报刊社社长

  傅国亮 《人民教育》杂志主编

  刘 芳 中央教育科学研究所教育督导评估中心主任

  2.项目指导专家

  陶西平 顾明远 朱小蔓 谈松华 钟启泉 田慧生

  袁振国 叶 澜 陈向明 谢维和 吕 达 万 福

  3.项目组成员

  主 持 人:刘 芳

  项目办公室:主 任 刘 芳  

  副主任 张敬培 万 福

  办公室成员:张兰芬 马晓强 任春荣 左晓梅 

  王 亮 刘 明 周玉娇 刘 英