国家林业局


国家林业局文件

林资发[2008]34号


国家林业局关于做好灾区重建征占用林地服务工作的紧急通知

江苏、浙江、安徽、福建、江西、河南、湖北、湖南、广东、广西、海南、重庆、四川、贵州、云南、陕西、甘肃、青海、新疆省、自治区、直辖市林业厅（局）：
为贯彻落实国务院关于认真做好灾区重建工作的要求，切实发挥林业部门在灾区重建涉及征占用林地过程中的服务作用，现就有关灾区重建征占用林地服务工作通知如下：
一、对修建抢险救灾急需或灾毁的输电设施、交通设施等征占用林地项目（含临时占用林地，下同），可以先行使用林地；重建灾毁民房确需征占用林地的，根据有关规划、宅基地建房标准和当地政府的统一安排，可以先行使用林地。对修筑救灾或灾毁的直接为林业生产服务的森林防火、森林病虫害防治、野生动植物保护、种苗生产及林区供水、供电等工程设施，确需使用林地的，可以先行使用。
二、对于灾情特别严重的省（含自治区、直辖市），省级林业主管部门要合理分配2008年度征占用林地定额指标，对抢险救灾工程征占用林地的，要优先保证使用林地。因灾害原因确需增加2008年度征占用林地定额指标的，省级林业主管部门要组织对增加的定额指标进行认真测算、论证，及时提出申请，经我局派驻森林资源监督机构审核同意后，报我局审定。
三、建设单位应在灾毁设施建成后6个月内申请补办征占用林地审核（批）手续。地方各级林业行政主管部门，要积极主动地做好征占用林地审核（批）的服务、指导和监督等相关工作，保障抗灾重建及时使用林地，同时，对先行使用林地的救灾工程项目要严格把关，严防发生非救灾工程借机搭车先行使用林地的现象。
我局各有关派驻森林资源监督机构要同省级林业主管部门密切配合，加强对救灾重建工程使用林地的实施情况进行服务、指导和监督。
特此通知。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家林业局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO八年二月二十六日
　　摘要: 公众参与依托于民主理论，建立在人民主权的现代民主逻辑之上。中国宪法从人民主权、人权保障、公共利益保护以及民主监督原则四个维度，肯定了公众参与在行政决策程序中的合法性和必要性。虽然当前在中国已经形成在宪法之下的地方政府规章以及部分法律的专门条款共同构筑的法律体系，但是立法实践及其效果存在立法层次不完整和立法位阶不足等问题。今后立法应着重于构建国家层面的统一法律，并应围绕明确公众参与主体、创新公众参与方式、规范参与效力制度和明确公众参与的保障制度四方面原则展开建构。
关键词: 公众参与 行政决策 理论脉络 宪法基础 立法



社会公众对行政活动，尤其是对政府行政决策活动的参与被视为现代民主政治的重要标志。行政决策领域的“参与性政策分析”（participatory policy analysis），一系为弥补传统政策科学实证论之不足而设；二系出于利益多元之考量，主张政策分析家及从事决策规划的行政机关和工作人员，应于政策制定时尊重民意并给予利害关系人（policy stakeholders）陈述意见的机会，以期降低决策造成的利益冲突等政策风险和法律风险，促使决策者在平衡利害各关系人的权益下确定最优决策方案。如有论者所言，行政程序作为行政机关行使行政权力、作出影响相对人权利义务的行政决定的活动，应在相对人的参与下完成，而非由行政机关自行实施。此正可谓民主行政与专制之区别。[1](P190)而美国学者阿尔蒙德则认为，在国家政治结构的政策制定和议决过程等“输入系统”中没有或者仅有微弱影响力、即那些只能无奈作为政策“输出系统”的受众而存在之民众，或可称之为“地域民”或“臣民”，然却决非“公民”。[2]将上述论点引申至行政决策领域：社会公众作为承担决策后果之受众，如果对于影响自身命运的决策事项居然不能发表意见，那么社会公众不过是行政管理中的客体，只能被动接受行政权安排——基于宪法的人民主权原则，人民的政治参与权居然就这样被架空，这显然不符合“民主过程的本质就是参与决策”、[2](P10、219)民主的本质在于协商而非投票[3](P1)[4](P57-50)等现代民主政治理论，而被排斥于决策程序之外的社会受众亦易于对产生该结果的决策程序和决策结果形成不信任及不公正之评价。因之，社会公众有否参与行政决策程序以及参与的广度和深度，遽尔成为判断现代行政决策程序是否公开、公平、公正的重要基准。
一、公众参与的理论脉络

　　国家的公共性决定公民可以参与社会管理与事务,公民与民主宪政共生共存。公众参与作为政治实践和理论形态，与民主制度密切相关，是伴随民主政治形态的发展和民主理论的进步而发展演变的理论形态,“宪法的核心目标是为一个运转良好的民主秩序创造前提，在这个民主秩序中，公民能够真正实现自我管理(self-government)”。[5](P5)大体而言，这种对于自我管理的诉求在民主理论领域，根据赫尔德的区分，虽有民主的四种古典模式（即古代雅典的古典民主、共和主义民主、自由主义民主和马克思主义民主）和20世纪民主的四种模式（即精英民主、多元主义民主、合法型民主和参与型民主）之分，[6](P5)然而现代以来，则演变为两个理论流派，即自由主义倾向的代议制民主和共和主义倾向的代议制民主。

　　古希腊雅典城邦民主强调国家的公共性即正义，正义即国家权力共同分享，国家事务共同参与，允许尽可能多的公民积极参与社会事务和法律活动。如公元前5世纪伯利克利在阵亡将士国葬典礼上关于雅典共和精神慷慨激昂的演讲所描绘的：“‘政权是在全体公民手中，而不是在少数人手中’，政治生活自由而公开，由公民们而不是由官员决定城邦的政策……‘每个公民在许多生活方面能够独立自主’”[7](P171)。这样一种公民价值在雅典城邦公共生活中的直观表达，就是雅典人不受任何个人或集团反复无常的意志统治而只接受法律之统治；在自由民范畴内无论贫富人人均享有言论自由和参与政治事务之权利；重大问题须经全体公民辩论议决，个人意志有机会介入到影响决策的过程。[8](P172)这样一种民主类型遽尔成为直接参与型民主的典范。

而古希腊雅典城邦的直接参与型民主消亡之后，政治参与成为特权阶层的特权，普通民众参与国家事务的权利被剥夺。文艺复兴以来资本主义兴起和以自由、平等为口号的启蒙运动的发展，推动争取普遍参与权（普选权）的斗争。随着资产阶级民主参与权的不断扩大，西方资本主义国家相继建立代议制政府。代议制民主政治形态在西方的建立过程，其实质就是民众获得政治参与权的过程。于公众而言，这种参与集中在对代议制代表——议员的选举上，即通过公众选出的代表而非由公众自己亲自参加公共政策的制定和执行，因而这种参与本质上是间接参与。19世纪英国著名法学家约翰•斯图尔特•密尔在《代议制政府》中集中阐述了代议制政府理论。密尔认为，虽然纯粹的民主观念系指“有平等的代表权的全体人民治理的全民政府”，但是“纯粹的民主制”即类似于古希腊雅典城邦那样的直接民主并不现实，尤其是当“选民扩大到全部人口，它就更加不正确了……”，因而密尔认为代议制是更为理想的民主类型。[9](P37-55)随着资本主义的发展，代议制民主获得普遍赞同并渐居主流地位。

　　但是19世纪末20世纪初随着资本主义由自由资本主义向垄断资本主义的过渡，伴随着行政权对议会权（立法权）的挤压，代议制民主逐渐走向精英民主政治，或曰“行政集权民主制”。[10](P1-5)社会由政治精英治理，普通民众被排斥在政府决策过程之外——于是议会制民主的局限性和虚伪性遽尔暴露出来。20世纪60年代后期，西方发达资本主义国家爆发的大规模群众运动对传统选举制度提出批判，认为民主被局限于周期性选举不仅不是民主程序的全部，亦未能体现民主的实质，公众还必须拥有自身的决定权：“法律体制的一个目标就是，不仅通过允许满足人们的偏好来确保自治的实现，而且更根本的是应该在偏好形成的过程中确保自治的实现”，[5](P189)这一诉求的一个直观反映就是，主张扩大公民的政治参与，在公众直接参与公共事务和公共管理中构建参与型民主的政治新形态。[10](P18)“参与”因而开始成为英语世界中十分流行的政治词汇，[11](P1)其核心理念就是“凡生活受到某项决策影响的人，都应该参加这些决策的制定过程。”[12](P161)

　　参与式民主理论主张：建立一个民主政府的必要条件是建立一个参与型社会。应让公民政府取代专家政府，以此彰显民主理论是一个重视讨论、判断、具有广阔视野的理论。[13](P262)

　　持续性的政治协商和民主参与，成为解决社会多元性与公开性冲突的路径选择之一。

　　20世纪后期兴起的协商民主理论，以哲学家尤尔根•哈贝马斯（Jurgen Habermas）和政治理论家约翰•罗尔斯（John Rawls）为主要代表，分别就协商民主理论具有的程序性与实质性展开阐述，进一步充实了参与式民主理论。哈贝马斯的协商民主理论建立在交往行为理论基础之上，强调协商民主过程必须基于法律而展开。“商谈原则要能够通过法律媒介而获得民主原则的形式，只有当商谈原则和法律媒介彼此交叠，并形成一个使私人自主和公共自主建立起互为前提关系的权利体系。”[14](P156)罗尔斯则认为协商民主系自由宪政主义的核心，是良好的宪政民主秩序。[15](P9)但是，两位学者皆非主张纯然的程序性与实质性。他们认为协商民主的程序性与实质性原则，皆不能宣称具有优先性，两者皆各有其优劣。程序正义和实质正义二者究竟孰优孰劣，虽然未能够亦不可能完全实现理论上的盖棺定论，但是这样的探讨直接促成参与式民主理论与实践的进一步发展，尤其在参与的主体、参与的阶段、参与的程序、参与的事项范围等全方位领域，都引导当代社会政治生活逐步从精英民主走向大众民主。

　　这样的理论潮流在政府行政管理层面的一个反映，就政府运作层面而言，就是民主政治实践被认为必须建立在“人民同意的政府”(consent of the governed)、有见识的公众 (informed citizenry)及有效的公众参与系统 (an effective system of public participation)三个必要条件之上。[16](P157-159)一方面，从民主政治的内涵来说，公众参与行政决策是民众或社会团体基于“主权在民”的认知，对于政府行动及政策，通过获得充分信息，进行有效的协商、沟通、反馈，参与行政决策的实践。公众可以从参与的过程中掌握丰富信息并培养公共精神。另一方面，从公共政策的有效性与合法性角度而言，行政机关通过在决策过程中引入公众参与，可以与民众实现良性互动并赢得民众信任及支持，为行政机关的决策行为本身提供合法性基础。而无论从民主政治的内涵还是公共政策形成的过程来看，公民参与都不仅仅局限于简单的“赞成或反对”的“投票”行为，还应包括对公共事务积极而深入的介入；这种行动的价值不仅局限于消极地维护自身利益，而且还可以积极地创造公共利益；参与的主体范围亦不仅仅限于社会或政治精英，还必须包括普通民众，使民众可以通过参与过程对与己有关的事务产生影响力。这样于国家而言，强调扩大公民有序政治参与能够有效维护国内秩序、提高国际地位，使社会各群体利益能够充分表达、保护、协调和整合；于公众来说，强调扩大公民有序政治参与能够在法律制度和程序上有效保障和改善自身的经济利益和福利、提高社会地位并增加发展机会。

　　一言以蔽之,公众参与究其理论脉络而言,体现出民主理论由自由主义倾向的代议制民主,向共和主义倾向的参与式民主发展之轨迹。从理论价值、功能等角度而言，参与式民主并不能替代代议制民主，但是参与式民主理论与实践的出笼系基于代议制民主已经在西方陷入困境之事实，因而从一定意义上说，在西方，参与式民主可谓对代议制民主之修正和补充。然而在我国，路径的方向却恰恰相反，如有论者所言，“在中国，通过发展参与式民主可以带动代议制民主的健全与发展，这一方向与西方正好相反。”[17](P71)因而准确地说，在我国，参与式民主理论与实践虽在一定程度上系出于对西方民主理论脉络之回应，然而更主要之推进原因，乃出于实用主义之考量。具体到我国行政决策的民主化领域，社会公众主动参与社会事务、维护社会公益之初衷其实很简单，就是为了维权，因而学者李凡称之为“维权式民主”，具有鲜明的转型期中国的特色，学者卢剑锋则将其描述为“是民众就生存权保障的一种低层次要求”。[17](P72)维权式民主虽然被认为是初级形式的公众参与，然其功能在于能够将利益矛盾和对抗情绪随积累的压力，“传导至政治权力和社会舆论的神经末梢，直接或间接地推进了各级政府的回应性机制的建设，拓宽利益诉求渠道，逐步探索制度供给，推进行政决策民主化。”[17](P73)而这样的理论和实践诉求在我国当前社会主义法治实践中的突出表达，就是2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》、2008年国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》、2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》以及十八大报告中关于扩大公民有序政治参与的条款及表述。

　　但是亟需重视的一个问题就是，在行政决策程序领域，公众参与在形式上获得的政策文件支持并不足以在实践层面为公众参与提供有效、稳定、持久的实体法律体系尤其是程序法保障。因而奢谈公众参与的理论和实践必然性，却回避公众参与的制度必然性，难以真正为行政决策程序中的公众参与提供持久的发展动力。因而接下来，我们必须从宪法，法律，国务院行政法规、规章，地方性法规、规章与政府规范性文件等若干角度，厘清建立行政决策程序中的公众参与制度所必需的法律基础以及今后可能的立法方向。

二、中国行政决策中公众参与制度的宪法基础

　　从公众参与的理论沿革可以看出，公众参与依托于民主理论，建立在人民主权的现代民主逻辑之上。人民主权逻辑在行政执法领域的合理延伸，就是行政决策的合法性、科学性、有效性应当有赖于决策程序中公民自由、平等的参与。如美国学者孙斯坦所言，“社会和政府如果允许各种不同意见存在的话,那么他们的表现就会好很多”，“政府要想制定出明智的政策,就应当广泛地听取人民的意见”，[5](P1)或换而言之，我们可以认为，“提供商议民主是宪法的根本目标”。[5](P164-165)上述理论在我国现行宪法之中亦有充分表达。笔者认为，概括而言，当前我国宪法从人民主权、人权保障、公共利益保护以及民主监督原则等四个维度，肯定了公众参与在行政决策程序中的合法性和必要性。

1.人民主权原则。公众参与依托于民主理论，建立在人民主权的现代民主逻辑之上。现代民主政治的基本原则是人民主权，人民通过多种方式行使民主权利。这种理论逻辑在我国宪法中的突出表达，就是《宪法》序言第5自然段以及第2条规定。宪法序言指出，“一九四九年，……建立了中华人民共和国。从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。宪法第2条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”上述条文明确肯定了一切权力属于人民（人民主权）、人民代表大会制度（代议制）以及人民有权参与公共事务管理（公众参与）这三个事关我国政体的宪法基本原则，这很显然构成公众参与行政决策在我国宪法上的渊源。此外辅以《宪法》第3条确定的单一制政体和民主集中制的国家机构工作原则，即“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，充分表明我国民主政治的真实性和全面性，表明民主权利不仅能通过具有代议制特征的人民代表大会行使，而且公民可以在法律规定范围内，拥有参与和管理国家事务的权力。体现在行政决策领域，参与和管理国家事务的权力就是应当通过公民参与的方式使社会权力得以重新分配，体现人民对自身命运的自主权。同时，公众参与的理念也使政府治理的重心，由传统的控制模式转而强调服务与管理，落实民主政治的理念。

由此可见，人民主权原则构成行政决策中公众参与的根本法源。我国宪法第27条第2款规定，“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。第41条第1款规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。根据上述两个条款，我们可以明确的一个原则就是：尽管我国宪法并未明确将公众参与列为公民基本权利，但是结合前述人民主权原则以及在此所援引之第27、41条款的相关规定，很显然对政府监督权的行使，其重要形式之一必然包含在行政决策程序中的公众参与。由此可见，人民主权原则构成行政决策中公众参与的根本法源。

　　2.尊重和保障人权原则。2004年宪法修正案第24条规定在宪法第33条增加一款，作为第3款，即“国家尊重和保障人权”，这一修正案在新中国宪法发展史中被视为人权入宪的里程碑。与此同时，我国《宪法》从第33条到第50条总计规定了包括平等权、选举和被选举权等各项政治、经济和人身权利在内的17项公民基本权利，这17项权利基本囊括我国公民社会生活的各个范畴。尊重和保障人权原则和具体权利规范在政府行政执法领域的直观表达，就是要求具体在行政决策的作出和执行等各个环节，都应当尊重公众感受并保障公民权利。

　　行政机关行政决策行为对公众的影响无所不在，尤其当涉及诸如广州番禺垃圾焚烧站项目、广州外地车辆限行措施、厦门PX项目、宁波镇海PX项目、北京地铁票价调整和圆明园铺设防渗膜等重大行政决策时，如何平衡、协调不同公共利益之间以及某一公共利益和具体公民个人的特定权利冲突，如健康权、道路通行权、环境权等之间的冲突，是当前我国在社会发展和经济建设等各个领域都面临的突出问题。因为“所有的权利都是有代价的”，[5](P270)一项权利的背后，必然意味着与此相对应的义务负担。公众对行政决策通常的质疑就是，为了某项权利、权益，甚至是所谓的公益，而不得不承担某项额外义务，这究竟是否合法、合理？如果从法律的角度看待这个问题，在传统行政法领域，当公民权利受到行政侵害时，除行政机关违法或不当可以按照《行政诉讼法》和《行政复议法》等相关规定提出法律救济外，公众的声音大多只有透过媒体舆论，或通过信访投诉等方式，才能引起行政机关重视。一旦发现决策不当需要纠正，不但社会成本难以计量，而且决策不当所造成的损失亦难以弥补。因而引入行政决策前的公众参与程序，以保证决策的合法性、科学性和有效性就极为必要。通过行政决策的公众参与机制，对行政决策行为予以规范，确保决策过程公开透明和公平参与，尊重社会公众和当事人的意见，强化社会监督，促进行政决策的透明化、民主化，约束行政权并防止行政权的滥用，进而获得实质权益公正且合理的保障。也就是说，通过行政决策前公平、公正的程序规范，强化实体的公正性，最终方能落实《宪法》第33条所规定的“国家尊重和保障人权”的要求。因而宪法第33条所规定的尊重和保障人权原则以及宪法第33条到第50条所规定的各项基本权利的实现和保障，必然要求行政决策领域的公众参与制度。

　　3.公共利益保护原则。公共利益是宪法必须维护的重要价值。2004年新修订的宪法第10条第3款、第13条分别规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。由此可见，我国宪法虽然没有明确规定公共利益是宪法原则,但根据宪法第10条和第13条的“公共利益需要”条款，可认定公共利益原则系宪法原则之一；此外辅以宪法第51条“公民行使权利和自由不得损害国家的、集体的和他人的权利和自由”的规定，也可间接得出公共利益保护具有宪法原则属性的结论。[18]

　　公共利益保护原则结合前述人权保障原则二者共同反映到行政决策程序当中，其延伸要求就是：行政决策应以维护公共利益为依归，在实现国民经济和社会可持续发展、解决社会问题的同时，最大限度满足大多数公众的利益需求，并且避免侵害或不公平地减损少数公众的特殊利益，以实现利益平衡和利益最大化。在民主政治领域，实现利益平衡和利益最大化的最有效渠道显然就是公民有序的政治参与，在利益博弈过程中引入不同利益主体，通过有效参与和协商使行政过程及其结果合法化，[20]这将有助于维持稳定的政治系统。另一方面，在公共政策的决策过程中引进利害关系人，可以有助于更佳的政策与方案的形成，创造出对最大多数人最有利的公共政策，而非仅仅限于少数人的一方之见。经此程序此形成的政策既有合法性、公信力，也可以增进执行力。因而公共利益保护原则可视为行政决策中公众参与的法源之一。

　　4.民主监督原则。我国宪法第27条第2款规定，“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。第41条第1款规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。根据上述两个条款，我们可以明确的一个原则就是：尽管我国宪法并未明确将公众参与列为公民基本权利，但是结合前述人民主权原则以及在此所援引之第27、41条款的相关规定，很显然对政府监督权的行使，其重要形式之一必然包含在行政决策程序中的公众参与。因而公众参与行政决策的最后一个宪法渊源可以概括为民主监督原则。

三、当前中国行政决策中公众参与制度立法的现状与根本问题

　　前述理论上的应然性引导，以及我国现行宪法在人民主权、人权保障、公共利益保护和民主监督四个原则范畴之下所提供的实际制度支持，促使我国近年来不但在行政决策领域一直稳步推进有序、有效的公众参与，而且将其作为公共行政改革中的基本政策之一。2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》提出要“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制”。2008年国务院发布《关于加强市县政府依法行政的决定》，明确要求市县政府“完善重大行政决策听取意见制度，要增强行政决策透明度和公众参与度。”2010年国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》强调指出，要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。上述一系列文件促使行政决策尤其是重大行政决策中的公众参与制度，由此前地方市县政府基层试验的层面，走向全面规范建构之路。笔者认为，当前已有的相关规范体系可概括为两方面层次的立法：