重新审视发回重审制度/周永军
作者:法律资料网
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重新审视发回重审制度
周永军
在我国现行的三大诉讼法中关于二审的裁判方式上均设置了发回原审人民法院重新审判制度，作为本着“有错必纠”原则、加强上级法院对下级法院审判监督的一项重要程序保障，不容否认发回重审制度在诉讼程序中发挥了一定的积极作用，但由于这一制度理论上的先天不足以及实践当中理解操作不和谐，使得司法实践为此付出了较大的代价，因此有必要对发回重审制度进行一番重新审视。
一、现行发回重审制度的弊端
1、发回重审的标准不明确，范围不确定。对二审发回重审的理由和标准，《刑事诉讼法》规定为“原判决事实不清楚或者证据不足的”和“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序的”；《民事诉讼法》规定为“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”和“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的”；《行政诉讼法》规定为“原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的”。从这些言语的表述来看，内容空洞，语义含混，线条粗犷，不符合法律条文应当明确、缜密的要求，给实践操作带来了不小的难度。对上述法律条文加以分析，可以看出我国诉讼法对发回重审的标准规定不外乎两个方面，即事实证据上的理由和程序上的理由。事实证据上的理由基本可称为“事实不清、证据不足”，其它再也找不出什么根据，由于实践当中案件千差万别，即使是同类型的案件，个案事实也不尽一致，而且法官的思维方式、认证能力又因人而异，那么案件事实查到什么地步就算“清”，证据举到什么程度就算“足”？现行的诉讼法无法回答这个标准问题。程序上的理由，除了《刑事诉讼法》对违反法定诉讼程序的情形作了较为具体的规定外，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》不但没有作具体规定，而且还赘了一个似是而非的模糊条件“可能影响案件正确判决的”。既然是“可能”，那就是凭法官的猜测和理解，一个违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，不同的法官肯定会有不同的判断结论。正是由于对发回重审的标准和理由规定不明确，赋予了法官较大的自由裁量权，甚至有的法官借“自由裁量”之机而滥用程序权力，导致发回重审程序的不确定性和随意性，对同类型的案件作出不同的处置，不仅使下级法院无所适从，而且让当事人也莫名其妙，有损于诉讼程序的严肃性。
2、发回重审程序缺乏稳定性。当出现发回重审事实证据上的理由“事实不清、证据不足”时，三大诉讼法均规定二审法院既可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以在查清事实后改判；当出现发回重审程序上的理由时，刑事诉讼和民事诉讼则一律进入发回重审程序，而行政诉讼则同样出现了可以发回重审，也可以改判的情形。这种“或发回重审或改判”的选择性程序规定，使诉讼程序缺乏统一性和稳定性，即在司法实践中当出现了发回重审的情由时，并不必然启动发回重审程序。这样在理论上既可能出现发回重审过度澎涨的状况，因为二审法官可以尽可能地选择发回重审程序；也有可能出现发回重审过度萎缩的状况，因为二审法官可以尽可能地不选择发回重审程序。无论出现哪种状况，发回重审程序的价值都难以得到真正实现。这种选择性程序的规定，在实践中同样会出现上述的法官享有较大自由裁量权甚至滥用权力的情形而产生不良的后果。
3、由发回重审而导致循环审判。根据现行诉讼法的规定，二审法院认为一审判决“事实不清、证据不足”或违反法定程序，则有权撤销原判，发回原审人民法院重新审判，原审法院重新作出的判决仍然是一审判决，当事人仍然可以上诉，这时二审法院如何裁判，法律没有特别的规定，那么二审法院仍然有权以“事实不清、证据不足”、违反程序法这一非确定性标准而选择发回重审程序，案件又转入一审程序，再上诉，再发回重审……。由于发回重审的次数未受到限制，在理论上就明显形成了“一审→上诉→二审→发回重审→一审→……”这样一个无限循环、永无止境的诉讼怪圈，案件永远在一审与二审程序之间反复运作，案件永远无法结束，诉讼争议永远得不到解决。而且由于认定标准理解不一，这种诉讼怪圈可以套用到每个案件中去，只要当事人一上诉，就有身陷其中的可能。实践当中确实有的案件反反复复经过多次发回重审程序，形成拉据、僵持状态，拖上几年甚至十几年不得结案。虽然这一现象在法理上无从指责，但正如有学者所说，其带来的损害是灾难性的，因为这对法院来讲不仅影响到司法裁判的既判力，造成有限司法资源的巨大浪费，对当事人而言，不但诉讼目的无从实现，还要卷入纠缠不清的诉累中，背上沉重的经济压力和精神包袱，特别是在刑事诉讼中会使真正的犯罪分子长期逍遥法外，而让清白无罪之人无辜受到冤曲，从而损害司法审判活动的威信，动摇了民众对审判权威的信仰心理。[1]
4、发回重审制度体制上的不完善容易在法院内部产生矛盾冲突。⑴上下级法院之间的矛盾冲突。一方面，我国的审判体制决定了上级法院对下级法院的审判工作负有监督职责，对此上级法院应责无旁贷。但由于进入二审程序的许多案件关系复杂、矛盾尖锐，处理起来比较棘手或受外界干扰较多，一些当事人还采取了纠诉缠讼、威胁恐吓等过激措施，迫于这些案外因素的压力，一些二审法官不愿意也不敢让案件在自己手中作个了断，而是借机将案件发回一审法院重审，以此推卸责任、转嫁矛盾，将矛盾的“火药桶”踢回一审法院，明哲保身减轻自身压力又不违反法律，何乐而不为？这样发回重审程序成了二审法院的挡箭牌，丧失了其应有的监督价值。这种发回重审的结果，既加剧了案件当事人之间的冲突，又引发了一审法院与二审法院之间的矛盾，由于发回的理由不是基于案件本身、法律本身的，这就降低了二审裁判在一审法院中的威信。另一方面，二审法院在发回重审的内审通知中大多数已经阐明要收集哪些证据、查清哪些事实、怎么样适用法律甚至是如何裁判等等，这虽然能够指导一审法院的案件审判，但更大的隐患是二审法院鲜明的意见不可避免地要干扰一审法院的审判意志，使得一审法院的独立审判原则大打折扣。⑵一审法院内部的矛盾冲突。发回重审后，原审法院必须另行组成合议庭重新审判，经过重新对事实进行分析认定，重新对证据进行辩别认证，重新评议适用法律，新审判组织得出的裁判结论很可能与原审判组织的裁判结论不一致，也就是说新审判组织改判了初审的结论。由于大家都是同一审判级别，原审判组织又处于被新审判组织这种表面上的监督、改判地位，在两者之间很容易造成潜在的矛盾，也影响了一审裁判在当事人心目中的地位。
二、发回重审制度的价值思考
作为诉讼程序的一个重要组成部分和链接二审程序与一审程序的一项特殊制度，发回重审的制度设置应符合其内在价值，笔者认为在重新审视发回重审时要注意研究这方面的价值，对发回重审制度进行准确的价值定位。
1、程序正义价值。众所周知，司法公正包括实体公正和程序公正。“诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性”，[2]在当前的审判方式改革中要着重强调程序正义,来保证法官公正行使权力,并保障实体正义,公正地维护好各方当事人的权益。在重构发回重审制度时,要建立好发回重审程序的正义价值,增强其生命力。首先立法上对发回重审的标准应确定统一,取得理论与实践上的一致认识,减少法官自由裁量的空间,防止司法权的滥用,要体现出程序对每个人都是公正、公平的,防止同样的案件适用不同的审判程序。其次,程序应当保持稳定性和确定性,当出现发回重审的事由时要必然引入发回重审程序,避免选择性程序所带来的不公正性,否则两个相同的案件一个发回重审,一个改判,那么改判的案件争议会很快得到解决,而发回重审的案件要多一个环节才能了结,对两个案件的当事人而言显然得到了不平等的对待。强调发回重审的程序正义价值，甚至是允许牺牲个案的不公正来换取程序制度上的公正，譬如某被告人犯罪一审判决有罪，二审审查发现证据不足，为了追求个案实体的绝对公正，应发回原审法院查清事实，寻找证据，但从保证被告人合法权益的程序制度公正出发，二审法院直接改判宣告无罪效果更好。
2、程序效益价值。诉讼活动的首要目的是及时解决纠纷、化解矛盾。正如肖建国所说，程序效益是民事诉讼程序的内在要求，它和程序公正、程序自由共同构成了民事诉讼程序的内在价值。笔者认为，这一点在刑事诉讼和行政诉讼中同样有价值，因此，在改革三大诉讼法发回重审的程序设置时要突出效益价值，注意诉讼成本，应当以最小的诉讼投入获取最大的诉讼产出。发回重审制度引发的诉讼过程拖沓冗长的弊端显而易见，导致诉讼周期过长，而诉讼周期过长会带来两方面的负面影响，一是造成当事人私人成本的增加，二是造成法律秩序的不稳定，过长的诉讼周期会削弱当事人求诸诉讼的动机，损害法律秩序的威望以及社会对司法程序的信心。[3]这样看来，设立发回重审的初衷未必能实现，反而是得不偿失的。从程序效益和程序成本角度考虑，程序不是越繁杂越好，而应越简洁高效越好，因为繁琐的诉讼程序必然要增加诉讼成本，降低诉讼效率，所以发回重审的程序应简洁、快捷。
3、程序监督价值。发回重审制度是二审法院对一审法院实施程序监督的一项基本制度，必须体现出其应有的程序监督价值。首先，发回重审程序要便于二审法院实施监督时进行操作，也就是要具有实用性；其次，依照发回重审程序实施的监督应当准确，不能引发不应有的争议；再次，要牢固树立发回重审程序的监督权威，防止因意见不一致，使一审法院对二审法院的监督产生合理怀疑，失去对二审程序监督的信任。
三、发回重审制度的重构
基于上述对发回重审制度的弊端分析和价值思考，有必要对这一制度进行重新建构：
1、重新界定发回重审的标准和理由。
⑴取消“事实不清、证据不足”这一发回重审的事实证据上的标准和理由。
长期以来，我国的审判活动一直强调“以事实为根据”这一基本的司法原则，要求审判活动尽可能地发现、挖掘案件的客观事实真相，谋求实体上的绝对公正。理智地反思一下，我们就会发现这一原则存在着致命的缺陷。案件事实是已经发生过的事实，探明案件事实的过程，实际上是通过现在的证据去再现已经发生过的案件事实或案件发生的过程。[4]但由于时间的不可逆性、人类认识能力的有限性以及审判人员判别思维方式的差异性，完整地再现过去的客观事实则是一种不可实现的空想。有学者还认为，“以事实为根据”的原则实际上也与现代的证明责任规则不相符，当案件处于真伪不明时，法院应依证明责任规则作出裁判，而无权对此拒绝审判。[5]诉讼活动不是一个认知过程，而应是一个证明过程，不能像搞科学研究那样探求客观事实的绝对化，而应依照程序公正的原则证明法律事实的合法化，这才是程序的价值所在。因此，从诉讼活动的客观规律出发，笔者认为“以事实为根据”的说法不应提倡，可以将这一原则重新表述为“以证据为根据”。
但受“以事实为根据”原则的影响根深蒂固，我国二审法院在对一审判决进行审查时比较重视案件事实证据方面的审查，“事实不清、证据不足”也就成为发回重审的一个重要理由。但这个理由的缺陷十分明显，对这一理由的批判有一段十分精彩的二难推理：如果二审审理中已经查清了案件的事实，并据此判定原判决认定事实错误或认定事实不清，那么，不对案件直接改判而发回重审，岂不多此一举？如果二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么，如何能得出原判决认定事实错误或认定事实不清的结论？凭什么把案件发回重审？[6]笔者认为，否定发回重审的“事实不清、证据不足”这个标准至少有四个理由：第一，这个标准带有过分的自由裁量性质，换句话说，也就是很强的不确定性。对案件到了什么程度和地步才是事实清楚、证据充足，二审法院和一审法院可能各有其不同的认识和理解，即使在一审法院内原审判组织和新审判组织之间也可能存在差异，实际上也很难评说哪一种认识和理解孰是孰非，那么最好就由二审法院依终审权力直接进行判定，不宜再发回重审，否则，既不能及时解决纠纷，浪费司法资源，又损害法制的一致性、统一性和相对稳定性。第二，这个标准有悖于强化当事人的举证责任的司法要求。在司法实践中，案件事实查到什么地步，不是由法官决定的，而是取决于当事人的举证程度，因而二审法院以这个标准发回重审，未免有将本应由当事人承担的责任转嫁由法院承担之嫌。第三，这个标准也存在二审法院先入为主之嫌。二审如果认为“事实不清、证据不足”，事实上是基于存在这个案件事实的推定，先入为主地将案件置于什么场景之中，也就是从事实到证据的逻辑过程，而不是从证据到事实的逻辑过程，这种做法显然不妥，尤其是在刑事诉讼中，这种推定与“无罪推定”的原则恰好相反。第四，这个标准仍是在鼓励一审法院主动、积极地调查案件事实，越俎代庖地介入双方当事人的争议，甚至是站在一方当事人的立场调查取证，否则，案件“事实不清、证据不足”就会被发回重审。这仍是职权主义法律思想的体现。
⑵对违反法定程序的案件应一律发回重审。如前所述，我国民事诉讼和行政诉讼对程序有问题的案件发回重审时强调“可能影响案件正确判决的”，行政诉讼中对程序问题还可以改判，刑事诉讼中虽然对发回重审的程序问题具体化，但仍不够到位，而且也体现了程序问题要达到影响案件的公正审理，可见，我国诉讼法对发回重审的程序性问题采取了低标准的态度。这样，一些一审判决虽然违反了法定程序，但并不被发回重审，甚至通过终审审判而被合法化，因而这样的程序标准是“重实体、轻程序”传统观念在法典中的典型表现。[7]这样，实体结果的正确性掩盖了对程序正当性的要求，无异于在暗示甚至鼓励法院及其法官可以在一定限度内不按法定程序办案，且免受任何追究，[8]必然会损害程序法的地位和价值，程序公正难以得到真正实现。所以，程序违法无大小，只要一审判决违反了法定程序，不管是否会影响公正审理、正确判决，都应当通过启动发回重审程序确认其无效。而且程序违法是过程违法，判决却是实体裁决，用实体方法来解决程序问题并非良策，因而程序违法不适宜通过改判方式来解决。
⑶放弃实践中“适用法律错误”、 “判决不当”等任意性标准。在司法实践中，“适用法律错误”、“判决不当”等理由屡屡见诸二审法院发回重审的裁定书中。这混淆了发回重审和改判的界限，也是权力滥用的表现，将这些非法定事由随意引入到发回重审程序中，只能导致这一程序的秩序更加紊乱、威信更加降低。二审法院对一审判决适用法律是否正确、判决是否恰当等问题完全负有监督职责，应当通过改判程序来纠正一审判决中的类似问题。
2、对发回重审的次数作严格的限制。
因发回重审而引发的无限循环诉讼怪圈，确实危害相当大。但只要承认当事人对重审后的判决享有上诉权，而且发回重审的次数又不加限制，这个诉讼怪圈就仍然会存在，那么从机制上终结循环诉讼的办法有两个，一是不允许当事人对重审的判决再上诉，二是限制重审次数。前者显然不可取，否认重审后由原审法院作出的判决是一审判决明显违背两审终审原则，为保障当事人的合法权益，应当肯定当事人对重审后的一审判决仍然享有上诉权，所以对发回重审的次数加以限制是终结循环诉讼的惟一办法，事实上这个办法是可取的、便于操作的。笔者认为，对三大诉讼法发回重审的次数在立法上限制为一次即可，因为二审法院审查发现一审判决存在发回重审的事由时，给予一审法院一次重审机会，一审法院就应当注意到问题的存在而加以纠正，但若一审法院未作纠正，则说明一审法院或者不认为存在错误，或者不愿纠正，或者无力纠正，那么给予再多的重审机会也无济于事，反而不能迅速解决争议，导致诉讼成本的成倍增加、诉讼效率低下。
3、正确、妥善地适用发回重审制度。
⑴二审法院应依法行使发回重审权。发回重审是由诉讼法规定的一项诉讼程序，二审法院只能依据法律行使发回权，否则依法律之外的理由行使这项权力，就是不依法审判而滥用权力，不能保证法律程序的严肃性。实践中，发现有的上级法院在诉讼法之外制定了一些内部的条条框框，要求下级法院必须遵守，否则案件一上诉就发回重审，这种非依法监督制约的措施是不妥的。
⑵重审判决应注意与上诉不加刑原则相衔接。上诉不加刑原则是刑事诉讼中保障被告人上诉权的有益措施，如果重审判决加重了被告人的刑罚，就会违背被告人的上诉愿望，上诉权益得不到保障，只能会让被告人慑于上诉。因此，笔者认为，重审判决应考虑上诉不加刑原则，确要加刑的则应通过再审程序加以解决。这一法律思想在民事诉讼和行政诉讼中同样应得到尊重，即在重审时避免加重上诉方的责任。
⑶废止再审中的发回重审程序。根据最高法院适用《民事诉讼法》意见的规定，人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销原一、二审判决，发回原审人民法院重审。该规定在二审的再审程序中启动发回重审，将案件直接转入一审程序，由一审法院来纠正原一审程序的错误和二审程序的错误，这一做法欠妥。况且，案件到了再审程序，已经费了很长时间，再发回重审反复运作，势必会更加拖长审判期间。因此，笔者建议取消再审中的发回重审程序。
参考论著：
[1]周利发：《论发回重审的次数限制原则的建立》，载北大法律信息网。
[2]柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，转引自齐树洁主编《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年11月出版。
[3]肖建国：《程序效益论》，载《诉讼法论丛》1998年卷。
[4]张卫平：《民事审判与事实探知的相对性》，载中国民商法律网。
[5]参见金友成主编：《民事诉讼制度改革研究》,中国法制出版社2001年6月出版。
[6]蔡晖：《对认定事实存在问题的案件不应发回重审》，载《人民司法》1998年第2期。
[7]参阅毕玉谦主编：《民事诉讼判例实务问题研究》，中国法制出版社1999年1月出版。
[8]赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，转引自同[2]。
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周永军
在我国现行的三大诉讼法中关于二审的裁判方式上均设置了发回原审人民法院重新审判制度，作为本着“有错必纠”原则、加强上级法院对下级法院审判监督的一项重要程序保障，不容否认发回重审制度在诉讼程序中发挥了一定的积极作用，但由于这一制度理论上的先天不足以及实践当中理解操作不和谐，使得司法实践为此付出了较大的代价，因此有必要对发回重审制度进行一番重新审视。
一、现行发回重审制度的弊端
1、发回重审的标准不明确，范围不确定。对二审发回重审的理由和标准，《刑事诉讼法》规定为“原判决事实不清楚或者证据不足的”和“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序的”；《民事诉讼法》规定为“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”和“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的”；《行政诉讼法》规定为“原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的”。从这些言语的表述来看，内容空洞，语义含混，线条粗犷，不符合法律条文应当明确、缜密的要求，给实践操作带来了不小的难度。对上述法律条文加以分析，可以看出我国诉讼法对发回重审的标准规定不外乎两个方面，即事实证据上的理由和程序上的理由。事实证据上的理由基本可称为“事实不清、证据不足”，其它再也找不出什么根据，由于实践当中案件千差万别，即使是同类型的案件，个案事实也不尽一致，而且法官的思维方式、认证能力又因人而异，那么案件事实查到什么地步就算“清”，证据举到什么程度就算“足”？现行的诉讼法无法回答这个标准问题。程序上的理由，除了《刑事诉讼法》对违反法定诉讼程序的情形作了较为具体的规定外，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》不但没有作具体规定，而且还赘了一个似是而非的模糊条件“可能影响案件正确判决的”。既然是“可能”，那就是凭法官的猜测和理解，一个违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，不同的法官肯定会有不同的判断结论。正是由于对发回重审的标准和理由规定不明确，赋予了法官较大的自由裁量权，甚至有的法官借“自由裁量”之机而滥用程序权力，导致发回重审程序的不确定性和随意性，对同类型的案件作出不同的处置，不仅使下级法院无所适从，而且让当事人也莫名其妙，有损于诉讼程序的严肃性。
2、发回重审程序缺乏稳定性。当出现发回重审事实证据上的理由“事实不清、证据不足”时，三大诉讼法均规定二审法院既可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以在查清事实后改判；当出现发回重审程序上的理由时，刑事诉讼和民事诉讼则一律进入发回重审程序，而行政诉讼则同样出现了可以发回重审，也可以改判的情形。这种“或发回重审或改判”的选择性程序规定，使诉讼程序缺乏统一性和稳定性，即在司法实践中当出现了发回重审的情由时，并不必然启动发回重审程序。这样在理论上既可能出现发回重审过度澎涨的状况，因为二审法官可以尽可能地选择发回重审程序；也有可能出现发回重审过度萎缩的状况，因为二审法官可以尽可能地不选择发回重审程序。无论出现哪种状况，发回重审程序的价值都难以得到真正实现。这种选择性程序的规定，在实践中同样会出现上述的法官享有较大自由裁量权甚至滥用权力的情形而产生不良的后果。
3、由发回重审而导致循环审判。根据现行诉讼法的规定，二审法院认为一审判决“事实不清、证据不足”或违反法定程序，则有权撤销原判，发回原审人民法院重新审判，原审法院重新作出的判决仍然是一审判决，当事人仍然可以上诉，这时二审法院如何裁判，法律没有特别的规定，那么二审法院仍然有权以“事实不清、证据不足”、违反程序法这一非确定性标准而选择发回重审程序，案件又转入一审程序，再上诉，再发回重审……。由于发回重审的次数未受到限制，在理论上就明显形成了“一审→上诉→二审→发回重审→一审→……”这样一个无限循环、永无止境的诉讼怪圈，案件永远在一审与二审程序之间反复运作，案件永远无法结束，诉讼争议永远得不到解决。而且由于认定标准理解不一，这种诉讼怪圈可以套用到每个案件中去，只要当事人一上诉，就有身陷其中的可能。实践当中确实有的案件反反复复经过多次发回重审程序，形成拉据、僵持状态，拖上几年甚至十几年不得结案。虽然这一现象在法理上无从指责，但正如有学者所说，其带来的损害是灾难性的，因为这对法院来讲不仅影响到司法裁判的既判力，造成有限司法资源的巨大浪费，对当事人而言，不但诉讼目的无从实现，还要卷入纠缠不清的诉累中，背上沉重的经济压力和精神包袱，特别是在刑事诉讼中会使真正的犯罪分子长期逍遥法外，而让清白无罪之人无辜受到冤曲，从而损害司法审判活动的威信，动摇了民众对审判权威的信仰心理。[1]
4、发回重审制度体制上的不完善容易在法院内部产生矛盾冲突。⑴上下级法院之间的矛盾冲突。一方面，我国的审判体制决定了上级法院对下级法院的审判工作负有监督职责，对此上级法院应责无旁贷。但由于进入二审程序的许多案件关系复杂、矛盾尖锐，处理起来比较棘手或受外界干扰较多，一些当事人还采取了纠诉缠讼、威胁恐吓等过激措施，迫于这些案外因素的压力，一些二审法官不愿意也不敢让案件在自己手中作个了断，而是借机将案件发回一审法院重审，以此推卸责任、转嫁矛盾，将矛盾的“火药桶”踢回一审法院，明哲保身减轻自身压力又不违反法律，何乐而不为？这样发回重审程序成了二审法院的挡箭牌，丧失了其应有的监督价值。这种发回重审的结果，既加剧了案件当事人之间的冲突，又引发了一审法院与二审法院之间的矛盾，由于发回的理由不是基于案件本身、法律本身的，这就降低了二审裁判在一审法院中的威信。另一方面，二审法院在发回重审的内审通知中大多数已经阐明要收集哪些证据、查清哪些事实、怎么样适用法律甚至是如何裁判等等，这虽然能够指导一审法院的案件审判，但更大的隐患是二审法院鲜明的意见不可避免地要干扰一审法院的审判意志，使得一审法院的独立审判原则大打折扣。⑵一审法院内部的矛盾冲突。发回重审后，原审法院必须另行组成合议庭重新审判，经过重新对事实进行分析认定，重新对证据进行辩别认证，重新评议适用法律，新审判组织得出的裁判结论很可能与原审判组织的裁判结论不一致，也就是说新审判组织改判了初审的结论。由于大家都是同一审判级别，原审判组织又处于被新审判组织这种表面上的监督、改判地位，在两者之间很容易造成潜在的矛盾，也影响了一审裁判在当事人心目中的地位。
二、发回重审制度的价值思考
作为诉讼程序的一个重要组成部分和链接二审程序与一审程序的一项特殊制度，发回重审的制度设置应符合其内在价值，笔者认为在重新审视发回重审时要注意研究这方面的价值，对发回重审制度进行准确的价值定位。
1、程序正义价值。众所周知，司法公正包括实体公正和程序公正。“诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性”，[2]在当前的审判方式改革中要着重强调程序正义,来保证法官公正行使权力,并保障实体正义,公正地维护好各方当事人的权益。在重构发回重审制度时,要建立好发回重审程序的正义价值,增强其生命力。首先立法上对发回重审的标准应确定统一,取得理论与实践上的一致认识,减少法官自由裁量的空间,防止司法权的滥用,要体现出程序对每个人都是公正、公平的,防止同样的案件适用不同的审判程序。其次,程序应当保持稳定性和确定性,当出现发回重审的事由时要必然引入发回重审程序,避免选择性程序所带来的不公正性,否则两个相同的案件一个发回重审,一个改判,那么改判的案件争议会很快得到解决,而发回重审的案件要多一个环节才能了结,对两个案件的当事人而言显然得到了不平等的对待。强调发回重审的程序正义价值，甚至是允许牺牲个案的不公正来换取程序制度上的公正，譬如某被告人犯罪一审判决有罪，二审审查发现证据不足，为了追求个案实体的绝对公正，应发回原审法院查清事实，寻找证据，但从保证被告人合法权益的程序制度公正出发，二审法院直接改判宣告无罪效果更好。
2、程序效益价值。诉讼活动的首要目的是及时解决纠纷、化解矛盾。正如肖建国所说，程序效益是民事诉讼程序的内在要求，它和程序公正、程序自由共同构成了民事诉讼程序的内在价值。笔者认为，这一点在刑事诉讼和行政诉讼中同样有价值，因此，在改革三大诉讼法发回重审的程序设置时要突出效益价值，注意诉讼成本，应当以最小的诉讼投入获取最大的诉讼产出。发回重审制度引发的诉讼过程拖沓冗长的弊端显而易见，导致诉讼周期过长，而诉讼周期过长会带来两方面的负面影响，一是造成当事人私人成本的增加，二是造成法律秩序的不稳定，过长的诉讼周期会削弱当事人求诸诉讼的动机，损害法律秩序的威望以及社会对司法程序的信心。[3]这样看来，设立发回重审的初衷未必能实现，反而是得不偿失的。从程序效益和程序成本角度考虑，程序不是越繁杂越好，而应越简洁高效越好，因为繁琐的诉讼程序必然要增加诉讼成本，降低诉讼效率，所以发回重审的程序应简洁、快捷。
3、程序监督价值。发回重审制度是二审法院对一审法院实施程序监督的一项基本制度，必须体现出其应有的程序监督价值。首先，发回重审程序要便于二审法院实施监督时进行操作，也就是要具有实用性；其次，依照发回重审程序实施的监督应当准确，不能引发不应有的争议；再次，要牢固树立发回重审程序的监督权威，防止因意见不一致，使一审法院对二审法院的监督产生合理怀疑，失去对二审程序监督的信任。
三、发回重审制度的重构
基于上述对发回重审制度的弊端分析和价值思考，有必要对这一制度进行重新建构：
1、重新界定发回重审的标准和理由。
⑴取消“事实不清、证据不足”这一发回重审的事实证据上的标准和理由。
长期以来，我国的审判活动一直强调“以事实为根据”这一基本的司法原则，要求审判活动尽可能地发现、挖掘案件的客观事实真相，谋求实体上的绝对公正。理智地反思一下，我们就会发现这一原则存在着致命的缺陷。案件事实是已经发生过的事实，探明案件事实的过程，实际上是通过现在的证据去再现已经发生过的案件事实或案件发生的过程。[4]但由于时间的不可逆性、人类认识能力的有限性以及审判人员判别思维方式的差异性，完整地再现过去的客观事实则是一种不可实现的空想。有学者还认为，“以事实为根据”的原则实际上也与现代的证明责任规则不相符，当案件处于真伪不明时，法院应依证明责任规则作出裁判，而无权对此拒绝审判。[5]诉讼活动不是一个认知过程，而应是一个证明过程，不能像搞科学研究那样探求客观事实的绝对化，而应依照程序公正的原则证明法律事实的合法化，这才是程序的价值所在。因此，从诉讼活动的客观规律出发，笔者认为“以事实为根据”的说法不应提倡，可以将这一原则重新表述为“以证据为根据”。
但受“以事实为根据”原则的影响根深蒂固，我国二审法院在对一审判决进行审查时比较重视案件事实证据方面的审查，“事实不清、证据不足”也就成为发回重审的一个重要理由。但这个理由的缺陷十分明显，对这一理由的批判有一段十分精彩的二难推理：如果二审审理中已经查清了案件的事实，并据此判定原判决认定事实错误或认定事实不清，那么，不对案件直接改判而发回重审，岂不多此一举？如果二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么，如何能得出原判决认定事实错误或认定事实不清的结论？凭什么把案件发回重审？[6]笔者认为，否定发回重审的“事实不清、证据不足”这个标准至少有四个理由：第一，这个标准带有过分的自由裁量性质，换句话说，也就是很强的不确定性。对案件到了什么程度和地步才是事实清楚、证据充足，二审法院和一审法院可能各有其不同的认识和理解，即使在一审法院内原审判组织和新审判组织之间也可能存在差异，实际上也很难评说哪一种认识和理解孰是孰非，那么最好就由二审法院依终审权力直接进行判定，不宜再发回重审，否则，既不能及时解决纠纷，浪费司法资源，又损害法制的一致性、统一性和相对稳定性。第二，这个标准有悖于强化当事人的举证责任的司法要求。在司法实践中，案件事实查到什么地步，不是由法官决定的，而是取决于当事人的举证程度，因而二审法院以这个标准发回重审，未免有将本应由当事人承担的责任转嫁由法院承担之嫌。第三，这个标准也存在二审法院先入为主之嫌。二审如果认为“事实不清、证据不足”，事实上是基于存在这个案件事实的推定，先入为主地将案件置于什么场景之中，也就是从事实到证据的逻辑过程，而不是从证据到事实的逻辑过程，这种做法显然不妥，尤其是在刑事诉讼中，这种推定与“无罪推定”的原则恰好相反。第四，这个标准仍是在鼓励一审法院主动、积极地调查案件事实，越俎代庖地介入双方当事人的争议，甚至是站在一方当事人的立场调查取证，否则，案件“事实不清、证据不足”就会被发回重审。这仍是职权主义法律思想的体现。
⑵对违反法定程序的案件应一律发回重审。如前所述，我国民事诉讼和行政诉讼对程序有问题的案件发回重审时强调“可能影响案件正确判决的”，行政诉讼中对程序问题还可以改判，刑事诉讼中虽然对发回重审的程序问题具体化，但仍不够到位，而且也体现了程序问题要达到影响案件的公正审理，可见，我国诉讼法对发回重审的程序性问题采取了低标准的态度。这样，一些一审判决虽然违反了法定程序，但并不被发回重审，甚至通过终审审判而被合法化，因而这样的程序标准是“重实体、轻程序”传统观念在法典中的典型表现。[7]这样，实体结果的正确性掩盖了对程序正当性的要求，无异于在暗示甚至鼓励法院及其法官可以在一定限度内不按法定程序办案，且免受任何追究，[8]必然会损害程序法的地位和价值，程序公正难以得到真正实现。所以，程序违法无大小，只要一审判决违反了法定程序，不管是否会影响公正审理、正确判决，都应当通过启动发回重审程序确认其无效。而且程序违法是过程违法，判决却是实体裁决，用实体方法来解决程序问题并非良策，因而程序违法不适宜通过改判方式来解决。
⑶放弃实践中“适用法律错误”、 “判决不当”等任意性标准。在司法实践中，“适用法律错误”、“判决不当”等理由屡屡见诸二审法院发回重审的裁定书中。这混淆了发回重审和改判的界限，也是权力滥用的表现，将这些非法定事由随意引入到发回重审程序中，只能导致这一程序的秩序更加紊乱、威信更加降低。二审法院对一审判决适用法律是否正确、判决是否恰当等问题完全负有监督职责，应当通过改判程序来纠正一审判决中的类似问题。
2、对发回重审的次数作严格的限制。
因发回重审而引发的无限循环诉讼怪圈，确实危害相当大。但只要承认当事人对重审后的判决享有上诉权，而且发回重审的次数又不加限制，这个诉讼怪圈就仍然会存在，那么从机制上终结循环诉讼的办法有两个，一是不允许当事人对重审的判决再上诉，二是限制重审次数。前者显然不可取，否认重审后由原审法院作出的判决是一审判决明显违背两审终审原则，为保障当事人的合法权益，应当肯定当事人对重审后的一审判决仍然享有上诉权，所以对发回重审的次数加以限制是终结循环诉讼的惟一办法，事实上这个办法是可取的、便于操作的。笔者认为，对三大诉讼法发回重审的次数在立法上限制为一次即可，因为二审法院审查发现一审判决存在发回重审的事由时，给予一审法院一次重审机会，一审法院就应当注意到问题的存在而加以纠正，但若一审法院未作纠正，则说明一审法院或者不认为存在错误，或者不愿纠正，或者无力纠正，那么给予再多的重审机会也无济于事，反而不能迅速解决争议，导致诉讼成本的成倍增加、诉讼效率低下。
3、正确、妥善地适用发回重审制度。
⑴二审法院应依法行使发回重审权。发回重审是由诉讼法规定的一项诉讼程序，二审法院只能依据法律行使发回权，否则依法律之外的理由行使这项权力，就是不依法审判而滥用权力，不能保证法律程序的严肃性。实践中，发现有的上级法院在诉讼法之外制定了一些内部的条条框框，要求下级法院必须遵守，否则案件一上诉就发回重审，这种非依法监督制约的措施是不妥的。
⑵重审判决应注意与上诉不加刑原则相衔接。上诉不加刑原则是刑事诉讼中保障被告人上诉权的有益措施，如果重审判决加重了被告人的刑罚，就会违背被告人的上诉愿望，上诉权益得不到保障，只能会让被告人慑于上诉。因此，笔者认为，重审判决应考虑上诉不加刑原则，确要加刑的则应通过再审程序加以解决。这一法律思想在民事诉讼和行政诉讼中同样应得到尊重，即在重审时避免加重上诉方的责任。
⑶废止再审中的发回重审程序。根据最高法院适用《民事诉讼法》意见的规定，人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销原一、二审判决，发回原审人民法院重审。该规定在二审的再审程序中启动发回重审，将案件直接转入一审程序，由一审法院来纠正原一审程序的错误和二审程序的错误，这一做法欠妥。况且，案件到了再审程序，已经费了很长时间，再发回重审反复运作，势必会更加拖长审判期间。因此，笔者建议取消再审中的发回重审程序。
参考论著：
[1]周利发：《论发回重审的次数限制原则的建立》，载北大法律信息网。
[2]柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，转引自齐树洁主编《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年11月出版。
[3]肖建国：《程序效益论》，载《诉讼法论丛》1998年卷。
[4]张卫平：《民事审判与事实探知的相对性》，载中国民商法律网。
[5]参见金友成主编：《民事诉讼制度改革研究》,中国法制出版社2001年6月出版。
[6]蔡晖：《对认定事实存在问题的案件不应发回重审》，载《人民司法》1998年第2期。
[7]参阅毕玉谦主编：《民事诉讼判例实务问题研究》，中国法制出版社1999年1月出版。
[8]赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，转引自同[2]。
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