四川省劳动争议处理实施办法

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四川省劳动争议处理实施办法

四川省人民政府


四川省劳动争议处理实施办法
四川省人民政府令第56号



第一章 总 则
第一条 为了妥善处理劳动争议,保障用人单位和职工的合法权益,维护正常的生产经营秩序,发展良好的劳动关系,根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》,结合四川实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于四川省行政区域内用人单位与职工发生的下列劳动争议:

(一)因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的劳动争议;
(二)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护规定发生的劳动争议;
(三)因履行劳动合同、集体合同发生的劳动争议;
(四)法律、法规、规章规定应当依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》和本办法处理的其他劳动争议。
前款所称的用人单位,是指企业和个体经济组织;职工,是指与用人单位建立劳动关系的劳动者,包括管理人员、专业技术人员、工人 (含固定制工人、合同制工人、临时工人)和外籍员工。
第三条 处理劳动争议,应当遵循下列原则:
(一)着重调解,及时处理;
(二)在查清事实的基础上,依法处理;
(三)当事人在适用法律上一律平等。
第四条 发生劳动争议的职工一方在三人以上并有共同理由的应当推举代表一至三人参加调解或者仲裁活动。
第五条 劳动争议发生后,当事人应当协商解决;不愿协商或者协商不成的,可以向本企业劳动争议调解委员会 (以下简称调解委员会)申请调解;调解不成的,可以向劳动争议仲裁委员会 (以下简称仲裁委员会)申请仲裁。当事人也可以直接向仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不
服的,可以向人民法院起诉。
劳动争议处理过程中,仲裁参加人不得有影响生产经营活动、妨碍劳动争议处理等激化矛盾的行为。
第六条 劳动行政部门对劳动争议仲裁工作进行组织管理和业务指导。

第二章 企业调解
第七条 企业设立的调解委员会是调解本企业劳动争议的组织,其职责是:
(一)调解本企业发生的劳动争议;
(二)检查督促劳动争议双方当事人履行调解协议;
(三)宣传劳动法律、法规、规章、政策,协助做好企业劳动关系协调工作。
调解委员会接受企业所在地县 (市、区)总工会 (或者行业工会)和仲裁委员会的指导。
第八条 设有分厂 (分公司、分店)的企业,可以在总厂 (总公司、总店)设立一级调解委员会,在分厂 (分公司、分店)设立二级调解委员会。
第九条 调解委员会由下列人员组成:
(一)职工代表;
(二)企业代表;
(三)企业工会代表。
职工代表由职工代表大会或者职工大会推举产生;企业代表由厂长 (经理)指定;企业工会代表由企业工会委员会指定。
调解委员会组成人数由职工代表大会或者职工大会提出并与厂长 (经理)协商确定。企业代表的人数不得超过调解委员会成员总数的三分之一。
尚未成立工会组织的企业,调解委员会的设立及其组成,由职工代表与企业代表协商决定。
第十条 调解委员会主任由企业工会代表担任。
调解委员会的办事机构设在企业工会。
第十一条 调解委员会成员应当由具有一定劳动法律知识、政策水平和实际工作能力,办事公道,为人正派的人员担任。
调解委员会成员调离本企业或者需要调整时,应当按本办法的规定另行推举或者指定。
调解委员会成员调离本企业或者需要调整时,应当按本办法的规定另行推举或者指定。
调解委员会成员名单应当报送企业所在地的县 (市、区)总工会和仲裁委员会备案,并在企业公布。
第十二条 调解委员会调解劳动争议,应当在自当事人申请调解之日起30日内结束。到期未结束的,视为调解不成。
设有两级调解委员会的企业,当事人可以向本企业二级调解委员会申请调解,也可以向一级调解委员会申请调解。当事人向二级调解委员会申请调解,调解不成的,可以向一级调解委员会申请调解,也可以直接向仲裁委员会申请仲裁。
第十三条 调解委员会调解劳动争议遵循当事人双方自愿原则,经调解达成协议的,制作调解协议书,双方当事人应当自觉履行;调解不成的,当事人在规定的期限内可以向仲裁委员会申请仲裁。
第十四条 调解委员会应当建立必要的工作制度,做好调解登记、档案管理和分析统计工作。
第十五条 调解委员会开展调解工作所需经费由企业解决。
调解委员会的兼职委员参加调解活动,需要占用生产或者工作时间的,企业行政应予支持,按出勤对待。

第三章 仲裁组织
第十六条 省、市 (地、州)、县 (市、区)应当设立仲裁委员会。
仲裁委员会是依独立处理劳动争议的专门机构。
第十七条 仲裁委员会由下列人员组成:
(一)劳动行政部门的代表;
(二)地方总工会的代表;
(三)政府指定的经济综合管理部门的代表。
仲裁委员会组成人员的总数必须是单数。委员会设主任一人,副主任一至三人。主任由劳动行政部门的负责人担任。
仲裁委员组成人员数量由同级人民政府确定。
劳动行政部门的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构。
仲裁委员会实行少数服从多数的原则。
第十八条 仲裁委员会召开会议决定有关事项应有三分之二以上委员参加。委员有特殊情况确需委托本单位其他人员出席会议的,应有委托书。
第十九条 仲裁委员会的主要职责是:
(一)组织对劳动争议案件的仲裁;
(二)讨论决定仲裁庭提交的重大疑难案件;
(三)领导仲裁委员会办事机构的工作;
(四)监督仲裁庭的仲裁活动;
(五)指导下级仲裁委员会和企业调解委员会处理劳动争议。
第二十条 仲裁委员会办事机构的主要职责是:
(一)办理仲裁委员会的日常事务;
(二)负责仲裁员和仲裁庭的联络工作;
(三)管理仲裁委员会的印鉴、文件、档案;
(四)开展劳动争议处理方面的法规、政策咨询;
(五)办理仲裁委员会交办的其他事项。
第二十一条 仲裁委员会处理劳动争议,实行仲裁员、仲裁庭制度。
仲裁员资格,由省劳动行政部门考核认定。
仲裁委员会在取得仲裁员资格的人员中聘任专职或者兼职仲裁员。
专职仲裁员由仲裁委员会在劳动行政部门从事劳动争议处理工作的人员中聘任。
兼职仲裁员同仲裁委员会在劳动、人事、经济综合等行政部门和地方总工会、行业工会的工作人员以及专家学者、律师中聘任,并报所在单位备案。
仲裁委员会成员可以担任专职或者兼职仲裁员。
兼职仲裁与专职仲裁中在执行仲裁公务时享有同等权利。
第二十二条 兼职仲裁员进行仲裁活动时,所在单位应当给予支持,不得因此减少其工资、资金和福利待遇。

第四章 管辖范围
第二十三条 县 (市、区)仲裁委员会管辖本行政区域内发生的不属于上级仲裁委员会管辖的劳动争议案件和上级仲裁委员会指定受理的劳动争议案件。
第二十四条 市 (地、州)仲裁委员会管辖市 (州)人民政府、地区行政公署所在城市市区范围内经市 (地、州)以上工商行政管理部门注册或者核准登记的用人单位中发生的不属于省仲裁委员会管辖的劳动争议案件和省仲裁委员会指定受理的劳动争议案件。
前款规定的劳动争议案件,成都市和重庆市可以规定由区仲裁委员会管辖,并具体划分管辖范围。
第二十五条 省仲裁委员会管辖在成都市市区范围内经国家或者省工商行政管理部门注册或者核准登记的外商投资企业、港澳台投资企业中发生的劳动争议案件。
第二十六条 发生劳动争议的用人单位与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的,由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会管辖。
第二十七条 上级仲裁委员会对自己管辖的劳动争议案件,可以指定下级仲裁委员会受理,也可以受理下级仲裁委员会提交的重大的或者复杂的劳动争议案件。
第二十八条 仲裁委员会发现受理的案件不属自己管辖时,应当移送有管辖权的仲裁委员会。仲裁委员会因管辖权发生的争议,由双方协商解决,协商不成时,由共同的上级仲裁委员会指定管辖。
第二十九条 有管辖权的仲裁委员会由于特殊原因不能行使管辖权的,由上级仲裁委员会指定管辖。
第三十条 仲裁委员会受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩书其间提出。仲裁委员会对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,决定将案件移送有管辖权的仲裁委员会;异议不成立的,决定驳回。

第五章 仲裁参加人
第三十一条 用人单位与职工为劳动争议案件的当事人。
当事人或法定代理人、指定代理人可以委托一、二名律师或者其他人代理参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动的,必须向仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的受权委托书,委托书应当明确委托事项和权限。
第三十二条 无民事行为能力和限制民事行为能力的职工,可由其法定代理人代为参加仲裁活动;没有法定代理人的,由仲裁委员会其指定代理人参加仲裁活动。
死亡的职工,由其继承人参加仲裁活动。
继承人在二人以上的,由其协商推举一人作为当事人参加仲裁活动;协商不成时,由仲裁委员会指定一人参加仲裁活动。
第三十三条 在劳动争议案件处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由仲裁委员会通知其参加仲裁活动。

第六章 证 据
第三十四条 仲裁委员会有权要求当事人提供或者补充证据。当事人不按仲裁委员会的要求提供或者提不出有关的证据,仲裁委员会又无法查证的,仲裁委员会对当事人的主张不予支持。
第三十五条 仲裁委员会在处理劳动争议时,有权向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和其他证明材料,并有权向知情人调查,有关单位和个人不得拒绝、隐匿证据或者提供虚假证据。
仲裁员进行调查时,应当先向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人、调查人签名或者盖章。
第三十六条 仲裁委员会之间可以委托调查。受委托的仲裁委员会应当自收到委托书之日起15日内完成调查;因故不能完成的,应在上述期限内函告委托方。
第三十七条 仲裁委员会及其工作人员对调查劳动争议案件是涉及的秘密和个人隐私应当保密。
第三十八条 仲裁委员会对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由仲裁委员会指定的机构或者专家鉴定。

第七章 申请和受理
第三十九条 提出仲裁要求的一方应当从劳动争议发生之日起60日内,以书面形式向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。
申诉人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的,应在障碍消除后的10日内向仲裁委员会提出仲裁申请。申诉人是否有正当理由,由仲裁委员会认定;申诉人对仲裁委员会作出的理由不成立的认定不服的,可以申请仲裁委员会复议一次。
第四十条 申诉人向仲裁委员会申请仲裁,应当提交申诉书,并按照被起诉人数提交副本。申诉应载明下列事项:
(一)职工当事人的姓名、职业、住址和工作单位,单位当事人的名称、地址和法定代表人的姓名、职务;
(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;
(三)证据,证人的姓名和住址。
申诉书不符合前款要求的,仲裁委员会可退回申诉人重写或者补正,申诉人不重写或者不补正的,视为未申诉。
第四十一条 仲裁委员会应当自收到申诉书之日起7日内或者在申诉人重写申诉书或者补正欠缺后的7日内作出受理或者不予受理的决定。

第八章 审理和裁决
第四十二条 仲裁委员会决定受理仲裁申请的,应当自作出受理决定之日7日内将申诉书的副本送达被起诉人,并组成仲裁庭;决定不予受理的,应当说明理由。
被诉人应当自收到申诉书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据。被诉人没有按时提交或者不提交答辩书的,不影响案件的审理。
第四十三条 仲裁委员会处理劳动争议应当由仲裁庭具体负责。仲裁庭由仲裁委员会指定一名首席仲裁员、二名仲裁员组成。
简单劳动争议案件的处理,仲裁委员会可以指定一名仲裁员处理,并另行指定一名书记员。
重大的或者疑难的劳动争议案件的处理,仲裁庭可以提交仲裁委员会讨论决定。仲裁委员的决定,仲裁庭必须执行。
第四十四条 仲裁委员会处理涉及管理人员和专业技术人员的劳动争议案件,可指定一名人事行政部门的兼职仲裁员参加仲裁庭。
第四十五条 仲裁委员会组成人员、仲裁员或者书记员有下列情形之一的,应当回避,当事人有权以口头或者书面方式申请其回避:
(一)劳动争议当事人或者当事人近亲属;
(二)与劳动争议有利害关系;
(三)与劳动争议当事人有其他关系,可能影响公正仲裁。
第四十六条 仲裁委员会对回避申请应当在二日内作出决定,并以口头或者书面方式通知当事人。
第四十七条 仲裁庭应当于开庭的四日前,将开庭的时间、地点的书面通知送达当事人。
当事人接到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,对申诉人按照撤诉处理,对被诉人可以缺席裁决。
第四十八条 仲裁庭处理劳动争议应当先行调解,在查明事实的基础上促使当事人双方自愿达成协议。协议内容不得违反法律、法规、规章和政策。
调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议内容制作调解书,调解书自送达之日起具有法律效力。
调解未达成协议或者调解书送达当事人反悔的,仲裁庭应当及时裁决。
第四十九条 仲裁庭对劳动争议案件作出裁决前,应当组织双方当事人进行辩论。
第五十条 仲裁庭对劳动争议案件作出裁决前,双方当事人可以自行和解。
双方当事人自行和解或者申诉人撤回申诉的,仲裁委员会即终止仲裁程序。
第五十一条 仲裁庭裁决劳动争议案件,实行少数服从多数的原则。不同意见必须如实记录。
第五十二条 仲裁庭作出仲裁裁决后,应当制作仲裁裁决书,由参加仲裁的仲裁员、书记员署名,加盖仲裁委员会印章,并送达双方当事人。
仲裁裁决书应当应当写明:
(一)申诉人和被申诉人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住址,单位名称、地址及其法定代表人 (负责人)或者代理人的姓名、职务;
(二)申诉的理由,争议的事实和要求;
(三)裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规、规章及其他规范性文件;
(四)裁决的结果和仲裁费用的负担;
(五)不服裁决向人民法院起诉的期限。
第五十三条 当事人对仲裁裁决不服的,自收到裁决书之日起15日内,可以向人民法院起诉;期满不诉的,裁决书即发生法律效力。
第五十四条 当事人对发生法律效力的调解书和裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
第五十五条 仲裁庭处理劳动争议,一般应在收到仲裁申请之日起60日内结案;案情复杂需要延期的,经仲裁委员会批准,可以以适当延期,但延长期限不得超过30日。

第九章 文书送达
第五十六条 送达仲裁文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,并签名或者盖章。
受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。
第五十七条 送达仲裁文书,应当直接送交受送达人。受送达人向仲裁委员会指定代收人的,交代收人签收;受送达人是职工的,本人不在时交其同住的成年家属签收;受送达人是用人单位的,可以交其负责接收文件的人签收。
第五十八条 受送达人拒绝接受仲裁文书的,送达人应当邀请有关组织的代表,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,将仲裁文书留在受送达人的住所,即视为送达。
第五十九条 直接送达仲裁文书有困难的,可以委托受送达人住所地的仲裁委员会代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达以回执上注明的收件日期为送达日期。
第六十条 受送达人下落不明或者用本办法规定的其他方式无法送达的,或者受送达人是集体劳动争议当事人的,可以公告送达。自发出公告之日起30日仍无反应的,即视为送达。
公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。

第十章 罚 则
第六十一条 当事人及有关人员在劳动争议处理过程中有下列行为之一的,仲裁委员会可以予以批评教育、责令改正;批评教育无效的,仲裁委员会可以给有关人员所在单位或主管部门制发仲裁建议书,收到仲裁建议书的单位或部门应当予以严肃处理;情节严重的,依照《中华人民共
和国治安管理处罚条例》有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)干扰调解和仲裁活动、阻碍仲裁工作人员执行公务;
(二)提供虚假情况;
(三)拒绝提供有关文件、资料和其他证明材料;
(四)对仲裁工作人员、仲裁参加人、证人、协助执行人打击报复。
第六十二条 仲裁委员会按照本办法的规定应当受理的劳动争议案件而不受理的,上级仲裁委员会可给予批评教育,并可建议有关单位或部门追究有关人员的责任。
第六十三条 处理劳动争议的仲裁工作人员,在仲裁活动中徇私舞弊,收受贿赂,滥用职权,泄漏秘密和个人隐私,情节轻微的,由仲裁委员会给予批评教育;情节较重的,由所在单位或者上级机关给予行政处分,是仲裁员的,仲裁委员会应当予以解聘;构成犯罪的,依法追究刑事责
任。

第十一章 附 则
第六十四条 国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者之间发生的劳动争议,依照本办法执行。
第六十五条 劳动争议当事人申请仲裁,应当按照国务院劳动行政主管部门与国务院物价行政主管部门的规定缴纳仲裁案件受理费和处理费。
第六十六条 仲裁文书格式由四川省劳动行政部门制定。
第六十七条 本办法适用中的具体问题由四川省劳动行政部门解释。
第六十八条 本办法自发布之日起施行。1988年8月2日四川省人民政府发布的《四川省国营企业劳动争议处理实施细则》同时废止。





1994年12月2日
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  摘要: 2010年国家赔偿法的修订,并未把怠于履行职责致害赔偿统一地、明文地写入新法之中。然而,此类国家赔偿的依据以多种形式存在。通过法律解释,行政怠职致害的各种情形,皆可纳入国家赔偿范围;相比之下,司法怠职致害赔偿的依据较为零碎,需实务谨慎开拓其范围。更为重要的问题转而落在怠于履行职责之认定和致害赔偿责任之确定上。前者需认识到作为义务来源的多样化,避免陷入机械法条主义;后者应视怠于履行职责直接致害、与自然原因或受害人原因结合致害、与第三人侵权共同致害的不同情形,确定国家赔偿的全部责任、部分责任、连带责任、按份责任和补充责任,而不宜奉行单一的责任承担方式。

  关键词: 怠于履行职责/不作为/国家赔偿

  《国家赔偿法》于2010年4月修订,实现了一次不大不小的变革。然而,学界盼望和呼吁已久的将怠于履行职责致害赔偿(又称不作为致害赔偿)问题明文写入该法的设想,还是没能如愿。在修法征求意见过程中,有一种声音认为,目前对怠于履行职责赔偿问题研究尚欠深入和成熟,草率写进法律未必是好事。从结果看,这一主张似乎被立法者接受了。

  其实,坊间关于怠于履行职责赔偿——尤其是行政不作为致害赔偿——的相关文献,不可谓不多,已有的一些观点也不可谓不成熟。或许,只是因为众说纷纭、难成共识,才会让立法者有难以决断之感。修法大槌已落,怠于履行职责国家赔偿在受害人、赔偿义务机关、赔偿请求审理者乃至媒体的主张、决定或评论之中频频出现,作为一个复杂性的实务课题,仍是需要认真对待与研讨的。本文不揣冒昧,拟在梳理既有研究成果的同时,在实务与学理之间不断巡视,以求于一些关键问题上贡献浅见。因篇幅所囿,着重讨论怠于履行职责之认定、怠于履行职责致害赔偿之依据、怠于履行职责致害之因果关系以及怠于履行职责致害赔偿责任之确定等四个问题。

  一、怠于履行职责的认定

  (一)怠于履行职责的基本构成

  怠于履行职责,简单地说,是指公务组织及其工作人员依其职责,对公民、法人或其他组织有特定的作为义务,但在有能力、有条件履行的情况下,不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形。由此,怠于履行职责的基本构成要件是:

  (1)怠于履行职责的主体是国家机关、其他公务组织及其工作人员。在非公共领域内,也有怠于履行职责的,如公司董事、监事和高管人员对其职责范围内作为义务的怠慢,但这并非是此处所论的公共领域内的公务组织/人员怠于履行职责的情形。

  (2)怠于履行职责的前提是公务组织/人员在职责上对个人或组织负有特定的作为义务。一方面,作为义务的来源或依据是多元化的,而并不仅仅限于严格意义上的“法定”(详见下文)。另一方面,作为义务原则上是一种特定的负担,是公务组织/人员的职责要求其必须为个人或组织的具体利益而履行的作为义务,而不是公务组织/人员为了社会公益而承担的作为义务。若是后者,个人或组织因为公务组织/人员履行该作为义务而获益的,属于一种反射利益,其不能因为该作为义务未履行使其无法获得反射利益,而请求国家赔偿。①例如,在福利国家中,政府有责任建设公共设施,其投资兴建地铁,人民利用地铁得以享有交通便捷的利益,但该利益属于反射利益,个人或组织不能以政府没有适时地投资兴建地铁,造成其交通不便为由,主张怠于履行职责的致害赔偿。

  (3)怠于履行职责的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。不履行作为义务是指公务组织/人员以明示或默示的方式拒绝做其应当做的事情。例如,对许可申请人不予理睬、拒绝办理工商登记等。拖延履行作为义务是指公务组织/人员虽然已经开始做其应当做的事情,但在法定期限或合理期限内始终没有完成,以至于该做的事情一直悬而未决,或者在法定期限或合理期限届满以后才完成。例如,公安干警在接到110报警电话以后,两个小时才赶到打架斗殴的现场;政府在签订土地使用权出让合同以后,迟迟不实际交付土地给开发商进行开发利用。不完全履行作为义务是指公务组织/人员虽然做了但没有做好其应当做的事情,亦即没有真正地尽职尽责。例如,消防队员及时赶到火灾现场,实施救火、救人等措施,但在扑灭火灾以后,对大厦的一个楼层没有彻底清查,以至于在现场的两个儿童因未及时救出、吸入过量毒气致死。

  (4)怠于履行职责的违法阻却事由是不可抗力等客观原因。在有些情况下,公务组织/人员不履行、拖延履行或不完全履行作为义务,并非其主观上有过错,而是因为出现了不可抗力等客观原因。若这些原因存在,公务组织/人员就不构成“怠于履行职责”。②

  (二)需要进一步澄清的问题

  为进一步明确上述基本构成,针对当下的若干争议,需澄清以下问题:

  (1)作为义务是仅限于程序义务还是包括实体义务?不少学者认同不作为是没有积极履行程序上的作为义务,而不是在实体上“不为”。只不过,由于程序上的消极“不为”,也会导致其实体上的义务得不到履行。③例如,在程序上明确拒绝颁发许可证给申请人,就是作为而非不作为,尽管该申请人依其条件理应得到该许可证,许可机关没有履行其实体义务。而在程序上对申请人的申请不理不睬,没有明确答复,就属于程序上的不作为,那么,在实体上本应发给申请人许可证的义务也就自然无法履行了。

  这一观点也得到《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999,以下简称“《行政诉讼法若干问题解释》”)部分条款的支持。第27条规定,“原告对下列事项承担举证责任:……(二)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实。”显然,若被告已经决定拒绝颁发许可证给申请人,原告拿着该决定书即可提起诉讼,而无需证明其提出申请的事实。只有在被告没有采取任何行动的情况下,原告起诉才需负此举证责任。由此,在逻辑上可以反推此条款中的“被告不作为”应该就是指程序上什么都没做。

  然而,司法实务中,原告往往会在其认为行政机关没有履行实体作为义务的情况下(无论程序上有无作为),以行政机关不履行法定职责为由提起诉讼。法院也会依据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(2004),将案件列入不作为类案件。若原告的理由成立,法院通常会责令行政机关履行一定的义务,尽管行政机关在程序上已经有所作为。④因此,本文更多基于对司法实务的观察,将“怠于履行职责”界定为包括怠于履行程序上的和/或实体上的作为义务。

  需要说明的是,公务组织/人员在整个公务过程之中,没有履行法定程序上的某些作为义务,但在最终程序环节上作出了限制或剥夺公民、法人或其他组织合法权益的决定或措施,并非“怠于履行职责”概念所涵盖的情形。例如,行政机关未经听证即作出处罚决定;司法机关没有履行必要的法律手续,即查封、扣押、冻结、追缴当事人财产。

  (2)作为义务是羁束性义务还是裁量性义务?原理上,若公务组织/人员依法享有裁量权,对是否以及如何履行作为义务,有多种不同的选择,那么,此作为义务可理解为裁量性义务。公务组织/人员选择不履行,或者选择这个时间而非那个时间履行,或者选择履行作为义务的这种方案而非那种方案,都不存在怠于履行职责的问题。因此,怠于履行职责更多地是指向怠于履行羁束性的作为义务。然而,公务组织/人员的裁量不是毫无限制的。当遇有特殊情形发生,特别是当事人生命、健康、财产等重大合法权益遭遇直接侵害时,公务组织/人员的裁量已“压缩至零”,即必须履行作为义务,而无选择权可言了。⑤此时,不履行、履行不及时或履行不到位,都会构成怠于履行职责。

  (3)作为义务是制定抽象规范的义务还是实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务?广义的作为义务,当然包括制定抽象规范的义务和实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务。在现代行政国家,制定抽象规范的义务主体,既有代议机关,又有特定的行政机关。然而,一般情况下,制定抽象规范的目的是为了社会公益,而非特定公民、法人或其他组织的权益,且制定抽象规范的义务是裁量性义务。因此,与前述问题相结合,此处所称的怠于履行职责更多指向怠于履行作出具体决定或采取具体行动的义务,也就不包括立法不作为、行政立法不作为以及其他行政规范制定的不作为。只是,在特殊情况下,怠于履行规范制定义务,会导致特定群体合法权益受损,且有“裁量压缩至零”的情形发生,在有些国家,也会引发相应的国家赔偿责任。⑥

  (4)怠于履行职责是否改变现有法律状态?有学者曾经以是否改变现有法律状态(权利义务关系)作为标准,区分作为和不作为。作为是积极改变现有法律状态的行为,如行政征收和颁发许可证;不作为是维持现有法律状态或不改变现有法律状态的行为,如不予答复和拒绝颁发许可证。⑦不过,本文所称“怠于履行职责”包括不履行、拖延履行和不完全履行作为义务的情形,故其既可能没有改变现有法律状态,也可能会改变现有法律状态。例如,在法定期限届满以后才颁发许可证,属于拖延履行职责,但已改变法律状态。

  (三)作为义务的来源/依据

  对公务组织/人员是否存在怠于履行职责情形的判断,关键在于认定其是否负有特定的作为义务。结合有关学说和司法实务,作为义务的来源或依据是多元化的。⑧

  (1)法律规范的直接规定。法律规范内容之中直接规定作为义务的,甚少争议,无需赘述。不过,学理上关于“法律渊源”或“法律规范”的范围历来有不同观点。仅仅为了明确起见,这里所用“法律规范”一词,不仅指向《立法法》(2000)意义上的法律、法规、规章,也包括立法机关、司法机关和行政机关依据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981)所作的解释性规范,以及国家机关制定的具有外部约束力的其他规范性文件。

  (2)法律规范的间接规定。在法律规范并未直接规定作为义务的情况下,可以通过法律解释的方法,从法律规范中导出其隐含的作为义务。有学者称这种作为义务是“法律间接体现的作为义务”,或者称其“来源于国家职权的一般原则”。不过,值得注意的是,间接解释法律规范隐含之义的方法,应该在原则上避免将公务组织维护社会公益或秩序的一般性职责,解释为保护或增进个人或组织具体权益的特定作为义务,否则,容易形成个人或组织以其反射利益受损为由提请国家赔偿。

  (3)公务组织的自我约束性规定。在有些情况下,公务组织为更加公正、效率、负责地执行公务,会在法律规范的要求之外,为自己设定更多的作为义务。在实务中,这些自我约束性规定经常表现为工作程序规则、纪律要求、廉政规定、服务承诺等。只要其是对外公开的,且不违反法律规范的明文规定,根据诚信原则和平等原则,其确立的作为义务就是公务组织应予履行的。⑨

关于转发广东省建委《关于严格办理房地产权抵押登记手续、防止伪造〈房屋所有权证〉诈骗的紧急通知》的通知

建设部


关于转发广东省建委《关于严格办理房地产权抵押登记手续、防止伪造〈房屋所有权证〉诈骗的紧急通知》的通知
建设部


各省、自治区建委(建设厅)、直辖市、计划单列市、省会城市房地产管理局:
现将广东省建委《关于严格办理房地产权抵押登记手续、防止伪造〈房屋所有权证〉诈骗的紧急通知》转发给你们,伪造《房屋所有权证》的情况,应引起各地房地产管理部门的高度重视。
随着房地产市场经济的活跃,房地产抵押行为日益增多,除发生类似中山市少数犯罪分子伪造《房屋所有权证》行骗的情况外,在个别城市还出现将一处房产重复抵押,或将抵押的房地产卖出等情况,造成权益纠纷,影响了银行信贷工作和房地产权属管理的正常秩序。出现这些情况的
主要原因是由于管理不严,法规不全,抵押手续不规范等,因此各地房地产管理部门要从以下几个方面入手,加强房地产抵押管理。
一、依照现有法规加强管理。我部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第十条规定:“城市房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均应当依照《城镇房屋所有权登记暂行办法》的规定,向房屋所在地的市、县人民政府房地产行政主管部门申请登记,经审查确认产权后,发给
房屋产权证”。凡进行房地产抵押的,应自抵押行为成立之日起三十日内申请他项权利登记,经房地产权属登记机关审核后,发予《他项权利证书》。
二、房地权利主体一致。实行房屋所有权与该房屋占用的土地使用权权利主体一致的原则,房产设定抵押时,应当包括该房屋占用的土地使用权。
三、建立房地产抵押登记制度。房地产权属登记发证机关应制定办理房地产抵押登记的程序,并严格执行。
办理房地产抵押登记的程序可以是:(1)抵押双方签订房地产抵押合同,并到房地产交易管理部门办理合同签证;(2)持有效的身份证明,《房屋所有权证》、抵押合同等有关文件到房地产权属登记机关申请抵押登记;(3)经房地产权属登记机关审核后,在《房屋所有权证》上
填注设定他项权利摘要,另发《他项权利证》交抵押权人存执。(4)履约的房地产抵押合同终止时,抵押双方凭《房屋所有权证》和《他项权利证》到原发证机关办理注销登记,在《房屋所有权证》上填写注销日期,收回《他项权利证》存档;(5)因无力履约处分抵押的房地产时,抵
押权人凭《他项权利证》行使合同规定的权力。
四、房地产权属登记机关在办理房地产抵押登记过程,要加强审核管理,必须查核登记申请人提供的《房屋所有权证》是否与权证存根及档案记录内容相符,查对权证号与印章的真伪,审核人须签字在案。
五、要向社会各界公开房地产抵押登记程序,特别要主动与金融机构及典当抵押行联系,积极向他们宣传,使他们理解房地产抵押登记制度的宗旨是保证房地产抵押合同的履约、保护抵押双方的权益,取得他们的支持,协同做好房地产抵押登记和管理,房地产权属登记机关要及时纠正
不规范的抵押行为,如只签订抵押合同,收存《房屋所有权》证;由非房地产权属登记机关进行房地产抵押登记,颁发《他项权利证》等,以维护房地产权属管理的正常秩序。
六、一但发现伪造的《房屋所有权证》的,立即没收,并予处罚;对进行诈骗活动的,应立即报告当地公安机关查处。

附件:关于严格办理房地产抵押登记手续,防止伪造〈房屋所有权证〉诈骗的紧急通知

粤建函〔1994〕433号


各市、县建委(规划国土局)、房地产局:
最近,中山市连续发现三宗伪造《房屋所有权证》,骗取抵押贷款的案件。据初步查明的情况分析,犯罪分子均是从社会上购取伪造的《房屋所有权证》而从事诈骗的。前段时间,此类案件在我省一些市县也曾有发生。为了堵塞此类犯罪分子作案的渠道,有效打击诈骗活动,特通知如
下:
一、各房地产登记发证机关,应严格建立健全办理房地产抵押登记手续的程序,在办理登记过程中,必须查核登记申请人提供的《房屋所有权证》是否与权证的存根及原档案材料内容一致,特别要查对证号、印章等。
二、主动与有关部门,金融机构及典当抵押行联系,建立必要的办理制度,协同做好房地产权抵押贷款及登记工作。
三、一俟发现伪造《房屋所有权证》进行诈骗活动的,应立即报告当地公安机关查处。

附件:中山市人民政府房产登记发证办公室《关于我市出现伪造房屋所有权证的情况报告》
省建委房地产处:
我办在开展房产抵押登记工作中,于今年9月3-5日连续发现三宗房产属于伪造房屋所有权证,分别向中山市典押拍卖行、中山市板芙镇典押行骗取抵押贷款金额共45万元人民币。案发后,我办于9月9日书面向市公安局报了案,经公安局刑侦大队近两个月的刑事侦察,初步案情
是:
一、伪造证件房产的基本情况:
1、座落中山市东区华柏花园3号503房(新区)建筑面积121.02平方米,合法产权人曾志坚,1990年4月4日核准确权,发出房屋所有权证,证号粤房证字第0108671号,登记字号7474,产权人于93年5月14日以该业向交通银行中山支行抵押贷款30万
元人民币,交通银行于93年12月17日到我办办理抵押登记在案。
孙结朝(曾志坚丈夫)于94年8月17日用上述相同地址伪造另一本房屋所有权证(伪造证号粤房证字第3011653号,登记字号8634,建筑面积127.9平方米),向中山市板芙镇典押行骗取抵押贷款20万元。
曾志坚于94年8月27日用同一地址再次伪造一房屋所有权证(伪造证号粤房证字第0031514号,登记字号8360,建筑面积121.02平方米),向中山市典押拍卖行骗取抵押贷款15万元人民币。
2、梁国敏于94年7月8日以中山市中区方基冲13号302房房屋所有权证,证号粤房证字第3011953号,登记字号12093,房产建筑面积71.3平方米(全部属伪造),向中山市板芙镇典押行骗取抵押贷款10万元人民币。
二、作案者初步交待作案过程:
案发后,作案者孙结朝和梁国敏潜逃上海,经我市公安机关侦破,直接往上海将作案者缉拿归案,现仍在拘留审查,据作案者初步交待,孙、梁是同伙作案,他们伪造的房产证件是从广州街上买回的,每本人民币1000元。据说由购买者提供契证内容全部资料,由出售者负责填写好
并盖上“中山市人民政府房产所有权证专用章”(经中山市公安机关检验认定,该章属假冒),此种作案过程是否属实,公安部门尚未作出结论,另据公安部门反映,孙、梁作案骗钱多宗,作案手段多种,目前被骗者尚频频报案,因此,该案尚未审理完结,特将初步案情向你处报告,望指
示。



1995年1月14日