质押监管是近年来出现的一种金融服务与物流服务的创新。2004年，质押监管被中国物流与采购联合会评为“十大创新物流业务模式”之首。质押监管业务中主要模式之一是动产质押监管。质押监管，特别是动产质押监管的兴起和发展，让人比以往更加关注作为担保物权制度之一的动产质押。有法学家断言，动产质押已经衰落了。情况果真如此吗？间接占有制度在动产质押中是如何体现的？第三方介入后，又是如何实现其相关职能的？
本文试图从移转占有入手，对动产质押与第三方的监管、保管等法律关系进行初步分析。
一、动产质押的占有和间接占有
民法学家王利明先生在《担保物权制度的发展与我国物权法草案》一文中曾断言，担保物权制度的“一个发展趋势是动产质押逐渐衰落，权利担保不断增长。现代社会，动产质押都已经逐渐衰落了”。他认为主要原因在于动产质押使得动产不能得到有效利用，质权人占有动产后，不仅不能产生收益，还要承担保管责任，成为一个沉重的负担。王利明先生以某企业将用于生产的机器设备交给银行质押为例，从而得出结论“动产质押在世界范围内衰落”。
分析王利明先生的论断,主要在于他认为动产被质权人占有了而没有被有效利用。根据我国《担保法》，动产质押是债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。
如果我们照套法条，理所当然是银行直接占有机器设备。但在实际的经济生活中并非如此。因为当前的动产质押贷款中，一般的操作模式是银行授权委托第三方进驻生产现场，对质物进行监管或保管。机器设备仍在正常运转，继续为企业创造价值，银行则按合同约定取得收益。
那银行作为质权人，是怎样对质物实现移转占有的呢？这里涉及到一个重要的法律概念，那就是“占有”。
占有是指占有人对物的事实上的控制与支配。在我国法学理论上，以占有人是否直接占有标的物为标准，占有可以分为直接占有和间接占有。直接对标的物为事实上的管领力者，为直接占有；自己不对标的物加以直接占有，而是对直接占有该标的物的人有返还请求权，因而间接对该物有事实上的管领力者，形成间接的管理和控制，为间接占有①。例如，在租赁关系中，出租人将其财产出租给承租人之后，承租人是直接占有人，出租人是间接占有人。
对于间接占有基础上的推定是否能够成立权利推定，在法律学说上具有不同的看法。
大陆法系国家对此多有规定，如德国、意大利、瑞士的民法典等。其中《德国民法典》第868条规定“作为用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或者基于其他类似的法律关系而占有其物的人，由于此类关系对他人暂时享有占有的权利或者负有义务时，该他人也是占有人（间接占有人）”。日本民法学通说认为，有瑕疵的占有也具有推定效力，所以间接占有也可以进行权利推定。②
反观我国情况，我国在担保物权的立法上未能引入间接占有制度，只是在法学理论上有过探讨和研究。当前《物权法》正在修订中，我国对是否应在《物权法》中规定间接占有仍存在很大争议。
从占有及其相关概念发展的趋势来讲，需要间接占有制度的存在。占有概念基于经济发展的要求需要进行扩大解释，现代民法理念在对占有人对物的关系上已不仅仅局限于依赖时间与空间的条件。正如有的学者在论述占有的事实上的管领力时所言“占有的成立，无需占有人对标的物为直接的支配、管领，即使对标的物没有直接的管领力、支配力，但是基于法律关系而以他人为媒介者，也可成立占有”。③可见，间接占有法律制度的支持和介入松弛了占有人与物事实上的联系，使占有由直接实际的支配而渐扩大至观念的支配。“间接占有并非对于物为事实上的管领，而是一种观念的占有。”④
我们将间接占有制度运用到上述王利明先生所举的例子中，就可以分析得出，银行对机器设备的占有就是间接占有。由于在生产现场有银行委托的第三方，第三方所从事的监管或保管活动均按照银行的指令执行，银行不对机器设备进行直接占有，而是通过第三方，间接对机器设备有事实上的管领力，这样，整个生产过程和状态都可以在银行的掌控之下。
二、间接占有与第三方的监管、保管职能
根据陈华彬先生对间接占有的定义，间接占有人是对直接占有该标的物的人有返还请求权。我们回到先前谈到的，在动产质押监管业务中，引入的第三方扮演的是怎样的角色？直接占有该标的物的人是某企业还是第三方？
我个人认为，要分别待之：
一种情况，如果第三方担负的是监管职能，那直接占有该标的物的人所指的应是出质人，也就是机器设备所有人——某企业。实施监管的第三方，其实并没有直接占有该标的物。第三方只是作为媒介和桥梁，在银行和机器设备之间，让银行实现间接占有。
在动产质押监管中，监管第三方的出现，并没有打破原先直接占有标的物的人——出质人和间接占有人——质权人之间的平衡，两者的身份和地位并没有发生变化。如果说间接占有只是一种法学理论上探讨的话，那么，在现实中动产质押监管第三方的出现，让质权人的间接占有权更有实现的可能性。一旦机器设备所有人，也就是直接占有标的物的人——某企业，对机器设备有违背间接占有人——银行的行为，银行就可以亲自或由银行委托的监管第三方进行处置，直至提出返还请求权。
另一种情况，如果第三方担负的是保管职能，那直接占有该标的物的人就应是第三方。还是要引用《德国民法典》第868条的规定“作为用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或者基于其他类似的法律关系而占有其物的人，由于此类关系对他人暂时享有占有的权利或者负有义务时，该他人也是占有人（间接占有人）”。第三方充当的是保管人的角色，则第三方就应是直接“占有其物的人”，银行仍是间接占有人。
可以这样说，以监管或保管为已任的第三方的出现，是作为担保物权制度之一的动产质押继间接占有理论引入之后，第二个重大变化，只是这种变化是由实践推动的罢了。这也说明，市场需要动产质押，其理论也在不断发展过程中，去故纳新，为动产质押的发展提供更具操作性的理论依据，这也正是动产质押发展的生命力所在。
三、第三方监管、保管职能异同比较
第三方扮演的监管和保管角色的不同，直接导致的是其实施的法律行为的不同以及所承担的法律后果不同，第三方在上述间接占有制度中所处的法律地位也是迥异的。
那监管和保管究竟有何区别呢？
“监管”中的“监”，在汉语字典中的意思就是从旁察看。监管与保管虽然只是一字之差，但仍是有区别的。
首先，监管，通常含有监督和管理的内容，但并不是监督与管理两个词的内涵的简单叠加，监管有其特定涵义。国内学者对“监管”的表述为“是由监管者为实现监管目标而利用各种监管手段对被监管者所采取的一种有意识的和主动的干预和控制活动”。⑤从这一定义可以看出，监管是一种干预和控制活动，而不是直接介入的活动。
我国《合同法》中，将保管合同与仓储合同分开列举，但有趣的是，保管合同和仓储合同中实施保管、仓储的一方均指称为“保管人”。仓储合同中保管的主要责任和义务是什么呢？
一是给付仓单的义务。保管人应当向存货人给付仓单。仓单是保管人应存货人的请求而签发的一种有价证券，是提取仓储物的凭证。仓单与我们目前仓储企业的提单是有本质区别的。仓单具有以下两方面效力：一是受领仓储物的效力，二是移转仓储物的效力。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。而传统意义上的提单，则只是受领仓储物，而没有移转仓储物的效力。二是接收、验收义务。若因验收发生仓储物不符合的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。三是妥善保管义务。储存期间，因保管人保管不善而非不可抗力、自然因素或货物（包括包装）本身的性质而发生仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。
与保管的上述三项重要义务相比，监管方侧重的是在一旁的监督、督促保管方是否切实履行了诸如给付仓单、接收和验收、妥善保管仓储物（质物）等工作，并不直接从事保管事务。
其次，仓储合同的一个重要的法律特征就是保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的主体。而监管则不同。目前，我国对于从事动产质押监管业务的企业并没有明确要求，只要在经营范围中核定仓储之类的经营内容，一般来说就可以了。当然，委托方在选择监管方时，会更多地选择有仓储设备等实际资产企业，这样做也是出于一种资产保证。
区分监管和保管的意义在于，一是现在无论是出质人，还是质权人，乃至介入的第三方，都在有意无意间模糊了监管与保管的界限。所以，第三方有必要明确自己所扮演的角色，不要发生错位。作为监管方，应该是相对超脱的，无须承担应由保管方负担的责任，监管方仅就防控监管风险，承担监管责任。
二是监管与保管，由于承担的责任和后果不同，其收益也是大不相同的。在实际操作中，应该注意的是“等价服务”原则：对于保管方来说，不要承担的是保管责任，却只得到监管的收益；对于委托人（质权人）来说，不要支付的是委托给予保管的成本，取得的却是监管的服务。
三是除出质人和质权人之外，第三方会出现监管和保管两种角色重合的情况。这是业务的发展趋势，即第三方逐步由纯粹的监管责任向监管、保管责任相混合的方向演化了，仓储方和监管方合为一方，其责任也合二为一。
经过上述分析，我们原先定义的“动产质押监管”这个新业务名称还是应值得商榷的，至少它还没有准确地传达出这一新业务的内在涵义。当然，从该业务的发展趋势看，第三方扮演监管、保管双重角色，与质权人、出质人也有合同约定。但在实际操作中，第三方往往会以仓库或场地租赁、委托仓储保管作业等方式，向第四方转嫁这种义务和责任，但对于质权人（委托人）来说，双重角色的第三方始终是唯一的责任人。
四、动产质押引入“不移转标的物占有” 理论
间接占有制度在我国立法上推行尚待时日。而德国、意大利、瑞士等一些大陆法系国家对此已在立法明确规定。本文前面已有论述。更有甚者，法国在2006年3月，对动产质押理论又进行了重大突破。
法国民法典新近对动产质押权作了调整。根据法国民法典第2336条的规定，质押在当事人间达成书面协议、指明所担保的债务和质押的财产之后，即告成立，不再以物的交付作为要件了。质押的标的扩大，对于未来的财产也可以设立质押。就质押对于第三人的对抗力而言，法案强调的是一种可以选择公示的方式，也可以选择向债权人或者第三人交付质物的方式。总体的趋势是，由当事人自行选择公示的手段和方法。
其次，法案第2337条承认债务人也可以不转移质物的占有而设立质押，继续使用质物。对于质押的效力而言，如果当事人不愿意披露其交易行为，不愿意进行公示，也可以选择向债权人或第三人转移质物的占有的方式。
从间接占有理论，到设立动产质押可不移转标的物占有，无须对标的物实际交付，这些都是对动产质押理论的贡献，也是在动产质押发展的基础上，进行的理论到实践的突破。无论是德国民法典的“间接占有论”，还是法国民法典的“不移转标的物占有”论，我想，主要着眼和解决的是质物的实际效用问题，也就是在市场经济中实现质物配置资源的价值最大化。同时，动产质押理论的发展，也是经济实践活动推动的产物和结果。如果按照王利明先生的说法，“动产质押衰落”，那么，国外在动产质押理论上也就没有必要作更新和调整了。试想，今后将这些新理论运用的动产质押监管业务中，可以相信，此项业务将有更大的发展。




建设部


建筑工程施工发包与承包计价管理办法

中华人民共和国建设部令第107号

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》已经2001年10月25日建设部第49次常务会议审议通过，现予发布，自2001年12月1日起施行。

部长 俞正声
二○○一年十一月五日


建筑工程施工发包与承包计价管理办法


第一条 为了规范建筑工程施工发包与承包计价行为，维护建筑工程发包与承包双方的合法权益，促进建筑市场的健康发展，根据有关法律、法规，制定本办法。

第二条 在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价（以下简称工程发承包计价）管理，适用本办法。

本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。

本办法所称房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装饰装修工程。

本办法所称市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。

工程发承包计价包括编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同价等活动。

第三条 建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。

工程工发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。

第四条 国务院建设行政主管部门负责全国工程发承包计价工作的管理。

县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程发承包计价工作的管理。其具体工作可以委托工程造价管理机构负责。

第五条 施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：

（一）工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。

（二）综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。

第六条 招标标底编制的依据为：

（一）国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定的工程造价计价办法以及其他有关规定；

（二）市场价格信息。

第七条 投标报价应当满足招标文件要求。

投标报价应当依据企业定额和市场价格信息，并按照国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门发布的工程造价计价办法进行编制。

第八条 招标投标工程可以采用工程量清单方法编制招标标底和投标报价。

工程量清单应当依据招标文件、施工设计图纸、施工现场条件和国家制定的统一工程量计算规则、分部分项工程项目划分、计量单位等进行编制。

第九条 招标标底和工程量清单由具有编制招标文件能力的招标人或其委托的具有相应资质的工程造价咨询机构、招标代理机构编制。

投标报价由投标人或其委托的具有相应资质的工程造价咨询机构编制。

第十条 对是否低于成本报价的异议，评标委员会可以参照建设行政主管部门发布的计价办法和有关规定进行评审。

第十一条 招标人与中标人应当根据中标价订立合同。

不实行招标投标的工程，在承包方编制的施工图预算的基础上，由发承包双方协商订立合同。

第十二条 合同价可以采用以下方式：

（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。

（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。

（三）成本加酬金。

第十三条 发承包双方在确定合同价时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响。

第十四条 建筑工程的发承包双方应当根据建设行政主管部门的规定，结合工程款、建设工期和包工包料情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。

第十五条 建筑工程发承包双方应当按照合同约定定期或者按照工程进度分段进行工程款结算。

第十六条 工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：

（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。

（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。

（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。

发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。

发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。

第十七条 招标标底、投标报价、工程结算审核和工程造价鉴定文件应当由造价工程师签字，并加盖造价工程师执业专用章。

第十八条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当加强对建筑工程发承包计价活动的监督检查。

第十九条 造价工程师在招标标底或者投标报价编制、工程结算审核和工程造价鉴定中，有意抬高、压低价格，情节严重的，由造价工程师注册管理机构注销其执业资格。

第二十条 工程造价咨询单位在建筑工程计价活动中有意抬高、压低价格或者提供虚假报告的，县级以上地方人民政府建设行政主管部门责令改正，并可处以一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由发证机关注销工程造价咨询单位资质证书。

第二十一条 国家机关工作人员在建筑工程计价监督管理工作中，玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由有关机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十二条 建筑工程以外的工程施工发包与承包计价管理可以参照本办法执行。

第二十三条 本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。

第二十四条 本办法自2001年12月1日起施行。