近两年，因抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，抵押人依据《物权法》第202条请求除去不动产抵押物之上权利障碍的纠纷（本文仅限于探讨此类纠纷）时有发生，有请求返还设定抵押时保存于抵押权人处房地产权证的、有请求抵押权人申请注销抵押登记的，等等。其理由可以归结为：抵押权在性质上属支配权，非请求权，不适用诉讼时效期间的规定。因此，《物权法》第202条对抵押权存续期间的规定属除斥期间。抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，其当然丧失抵押权；抵押权既然已经消灭，为生成抵押权而设定于抵押物之上的负担就应消除，返还房地产权证书和注销抵押登记也就顺理成章。另抵押物之上权利的障碍不予消除，也不利于抵押物的流转和物的功能的发挥。就我们所接触到的此类纠纷案例而言，法院均支持了抵押人的诉请及理由。对此我们不敢苟同。

一、依据《物权法》第202条之规定，并不能推导出“主债权丧失诉讼时效后必然导致抵押权消灭”的结论。
　　准确理解和把握《物权法》第202条的立法旨意是法院正确处理此类纠纷的关键。《物权法》第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”对于抵押权有何影响呢？来自最高人民法院部分法官的观点认为：此条应理解为参照了《法国民法典》2180条的规定，抵押权因时效完成而消灭。并且认为，该条采用司法解释语言“法院不予保护”不妥，用立法语言“抵押权消灭”更为妥当。 从已有的判决文书看，这种观点对于审判实务不能没有影响。
　　关于主债权诉讼时效完成如何影响抵押权的争论问题，中国人民大学教授高圣平将其归结为四种学说和立法例。第一种观点认为，主债权诉讼时效届满并不影响抵押权的行使，以抵押权担保的债权，虽经时效消灭，债权人仍然可以就其抵押物取偿。德国民法即其著例。第二种观点认为，主债权诉讼时效届满后一定期间内，债权人仍可行使抵押权，该期间届满，抵押权消灭。《担保法司法解释》、我国台湾地区“民法”系采此说。第三种观点认为，担保物权随主债权诉讼时效届满而消灭。该模式为法国法所采。第四种观点认为，主债权诉讼时效届满后，抵押权不消灭，但抵押人能依债务人之时效抗辩，对抗抵押权人 。
　　我们认为，抵押权属于担保物权，其消灭事由应当由法律规定。关于抵押权消灭的法律规定有《担保法》第52条和《物权法》第177条。《担保法》第52条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。” 《物权法》第177条规定“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”据此规定，《物权法》第202条“人民法院不予保护”不是抵押权消灭的法定事由。同时，依据文义解释的方法，该条“人民法院不予保护”的表述类似于《民法通则》关于诉讼时效届满后法律后果的表述，抵押权人丧失的仅是诉诸公权力救济的权利既胜诉权，而抵押权本身并没有消灭。另根据物权法定原则，在法无明文规定的情况下以主债权丧失诉讼时效推导出抵押权的消灭是草率的；抑或说，如果《物权法》第202条可以解读为抵押权消灭的结论，为何立法时没有直接表述为：“主债权诉讼时效完成后，抵押权消灭”呢？
　　我们赞同高圣平的观点：在我国没有明确规定主债权诉讼时效届满抵押权消灭的情况下，依物权法定主义，抵押权此际并未消灭。 。值得注意的是，《物权法》草案专家起草组负责人、中国政法大学原校长江平教授和全国人大法工委王胜明在解读《物权法》的相关著述中亦持此种观点 ，作为参与立法的工作者对法律解读的权威性是应当予以重视的。故此，上述观点应当成为在现有的法律规范框架内对《物权法》第202条文意最为准确的理解。这样，抵押权不因主债权诉讼时效届满而消灭，满足了抵押权支配性的要求，符合我国诉讼时效的后果安排，也为担保发展预留了空间。同时，抵押人享有抗辩权，避免了抵押人的求偿困境，保障了抵押人的合理利益。

二、对抵押人诉请理由及法院判决的评析。
　　基于以上分析，对于抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权的，《物权法》第202条文仅仅规定了“人民法院不予保护”的是抵押权人胜诉权，抵押权本身并没有消灭，只是成为自然权利（相对于抵押人为自然债务）。但自然债务并不意味着抵押权人和抵押人之间的“法锁”当然解除，抵押权人只是不能通过法院请求拍卖或变卖抵押财产，但仍可以通过与抵押人协议等方式就抵押财产优先受偿。考察我国的法律规定，也严格坚守这一基本原则，并无任何法律规定在抵押权成为自然权利的情况下，抵押人就可以随心所欲支配抵押物，更无法律规定抵押人所诉消除抵押物之上权利的障碍请求就应受到人民法院保护。所以，抵押人的诉讼理由缺乏法律支持，法院的判决适用法律不当。
　　我们认为：《物权法》第202条的表述方式，之所以给人以多种解读，至少表明，如此立法为今后的司法解释留下一个较大的空间，由司法解释来统一规范它的内涵。我们可以对法律有认识和理解，但没有司法解释权，认识和理解法律、特别是适用法律必须把握立法的本意。在没有司法解释具体规定的情况下，必须严格遵循文义解释的原则，在“法”的框架内去理解和适用法律，不得随意扩大解释将抵押权“人民法院不予保护”理解为“抵押权消灭”。
　　面对大量的纠纷，法院在没有法律明文规定的情况下如何实现定纷止争呢？我们认为应当按照立法本意，在坚持法律公平正义、有利于发挥法律的功能作用的前提下做出裁判。
　　公平原则要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。抵押权人怠于行使抵押权的代价是失去公权的保护；但若抵押人长期占用债权人的资金赖债不还，此时，其在抵押物上的权利是一种牺牲了债权人利益的权利，法律不应该同情和鼓励这样不诚实守信的“权利”，否则，对于抵押权人是不公平的。顺而言之，法律对于抵押人的请求不予支持，使抵押物之上权利的行使和抵押物的流转受到一定限制，让其成为抵押人占有债权人利益的一种代价，由此，促使抵押双方回归到协商解决抵押关系的轨道，以求得双方利益的平衡。所以，抵押权在主债权诉讼时效期间届满未行使的和在此情况下抵押人请求除去抵押物之上权利障碍的，人民法院均不予保护，是法律公平的内在要求。
　　那种 “抵押权的长期存在不利于抵押物的流转和价值的实现”认识是片面的。抵押担保方式的一大特点是抵押权人不占有抵押物，抵押人仍可利用抵押物。作为抵押人（尤其是作为债务人的抵押人），对于在获取他人资金之后，因其消极履行合同义务使抵押物长期处于负担债务状态的后果和赖债不还的成本（即抵押物权能的限制）是应当有清醒认识的，如果抵押人感到抵押权的存在对于抵押物功能发挥是一种制约，其可以通过偿还债务方式消灭抵押权，或者转让抵押物后偿还债务，然后对于抵押物价值大于债务的剩余部分价值自由支配。如果抵押人消极对待，对于抵押物权能的限制咎由自取。
　　如何通过法律指引、教育基本功能，培育社会诚信意识，促进社会公序良俗发展，是作为一个具有社会责任感的法官不能不思考的问题。诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。此类纠纷中，抵押人是占有债权人资金的既得利益者，如果运用法律手段解除抵押人行使抵押物之上权利障碍，从而使这种不诚实守信、不讲道德的“权利”合法化，其负面社会效应不可小视。如果支持抵押人的请求，等于纵容赖债行为。
　　综上，法院对于抵押人起诉除去不动产抵押物之上权利障碍的请求，在无其它理由的情况下应于驳回诉讼请求。

三、建议尽快制定相关司法解释。

　　由于《物权法》第202条规定给人以多种意义上的解读，面对审判实务所出现的问题做出司法解释迫在眉睫。基于上述认识，建议在制定司法解释时应当明确如下几个问题：
1.抵押权人没有在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，其后果是“人民法院不予保护”，而不是“抵押权消灭”。因此，在诉讼时效完成后，抵押权人只是不能通过法院请求拍卖或变卖抵押财产，抵押权人仍可以通过与抵押人协议等方式就抵押财产受偿，但不得对抗第三人的优先受偿权。
2.对于抵押权人没有在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，抵押人变卖抵押物的，抵押权人不得向取得抵押物的第三人主张权利。
3.抵押权人没有在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权， 抵押人请求抵押权人返还房地产权证书、请求确认抵押权消灭、请求解除抵押关系的，人民法院不予保护。
4.抵押人对于抵押物价值大于债务部分的财产主张权利的，人民法院应于保护。

此文原载《司法审判动态与研究》2007年总第8集，第456-469页。


走向“信息完美”
---论科斯定理对庭审过程的启示

董国庆（浙江省高级人民法院研究室法官。法学硕士。）


运用经济学工具分析和解决法律问题，是近三十年以来西方法学发展的又一潮流，它几乎可以涉及法律的每一个领域1。罗纳德·科斯，这位美国芝加哥大学的教授，一生著述不少，其中最有名的两篇论文：一篇是发表于1937年的《企业的性质》，另一篇是1960年发表的《社会成本问题》。前者提出了被后人概括为“交易成本”的概念，并用它分析了企业与市场的差别与联系；后者则强调了“产权”在经济问题中的重要地位。这些概念和理论，发展起了“交易成本经济学”和“产权学派”，并以它们为主要内容，形成了现代的“新制度经济学”。科斯因其对“产权”和“交易成本”在资源配置上的关系作了令人叹为观止的分析，而获得1991年诺贝尔经济学奖2。科斯定理已成为法律经济学中的经典理论之一。
本文拟就运用科斯定理对双方当事人之间的“和解3”要价进行定量分析，并以博弈论为工具就诉讼的发生率与信息的关联度进行分析。
一、科斯定理及其经典案例
科斯定理是科斯通过一系列案例对外部效应和侵权法的解释而闻名的，他自己从未对其做过精确地定义4，科斯定理一般表述为“当交易成本为零时，私人谈判将导致资源最优的配置，无论产权在法律上的安排是怎样的情况。” 5有学者将其观点概述成科斯定律和科斯定理推论，也有学者称其为科斯定律和科斯反定律。其实，所谓科斯定理推论、科斯反定律不过是科斯定理的“逆反”含义“如果交易成本过高，即使产权明确，私人间的交易也不能实现资源的最优配置。”6以下是一个描述科斯定理的经典案例：
假定一个牲畜饲养者与一农夫家毗邻而居，农夫在他的土地上种植了玉米。饲养场与农庄之间的界线是清晰的，但是没有栅栏。有时牲畜会跑到农夫的田里践踏玉米。可以通过安装围栏来减少这种损失。在没有任何栅栏的情况下，牲畜的侵犯使得农夫每年损失100美元，在农夫的玉米田周围安装围栏的成本每年是50美元，而在饲养场的周围建造围栏每年是75美元。到底是由农夫花去50美元还是由饲养者花去75美元来建造围栏由法律做出规定。显然，从效率的角度考虑，法律的规定应该是饲养权，即饲养者有权放牧，农夫只好建造围栏避免自己的损失。但是，倘若法律的规定是农夫权，即饲养者有责任让牲畜呆在畜圈内，故围栏应由饲养者来建造以免给农夫造成玉米损失，饲养者会花去75美元来建造围栏吗？科斯认为不会，饲养者会去和农夫交易，给农夫50美元让农夫建造围栏。饲养者因此而省下了25美元，再与农夫平分，拿出12.5美元给农夫。这25美元便是合作剩余，通过合作谈判双方均受益。科斯得出的结论是：法律的规定应该是饲养权，这样才有效率。但是，倘若法律的规定是农夫权，只要交易成本为零，双方总能成功地进行谈判，资源的配置同样达到最优。
科斯定理中“交易成本为零”是指所有的交易谈判没有阻碍、没有其它成本。由于现实交易中交易成本是大量存在的，如双方搜集相关信息、进行谈判、订立相关协议并监督协议实施所需的费用等。因此科斯定理中“交易成本为零”的情形是不存在的。科斯定理的价值在于科斯定理的“逆反”含义：假定饲养者去找农夫交易，通过谈判签订一个饲养者支付50美元给农夫，由农夫将玉米田用栅栏围起来的协议，从而产生25美元的剩余。但谈判过程中却花去交易成本30美元，为了计算合作的净收益，交易成本必须要从合作剩余中减去，即：25美元 - 30美元＝ - 5美元。由于交易成本过高致使净收益为负，双方就不会交易了。科斯定理中“产权”的涵义是很广的，它可理解为从一项财产，如知识、技能、环境等上获取利益的权利。譬如钢铁厂被赋予“任意处置河水，获取利润”的权利，那么就说在排放污染这一问题上，钢铁厂拥有对河水的“产权”；如果沿河居民被赋予了“使用清洁河水，可以拒绝任何污染”的权利，则说居民们拥有对河水的“产权”，而钢铁厂则没有这个“产权”7。科斯自己也说“产权是一种权利.....我没有被这些定义问题所纠缠” 8，郑曙光认为“从经济学的角度看，产权是具有明确归属的财产在运行中形成的一系列权利。”9张乃根认为“‘产权’仍然是一个法律意义上的概念，只是在经济学家看来，财产权制度具有经济意义。” 10故笔者认为在调解程序中将“产权”解释成“权属”、“交易成本”解释成“和解成本”是可以的。事实上，“科斯的结论一半是通过研究经济学、一半是通过研究法律得出的。”11
本文所称“权属”意指权利义务、法律责任等，所称“和解成本”是指双方当事人花去聘请律师、调查取证、出差住宿、协商对策，还有艰难谈判，讨价还价，直至监督协议的执行费用等。
二、“权属”明确是和解的必要条件
假定原告甲诉称被告乙借了他一只价值300元的水壶并打碎了这只壶，乙辩称他从未从甲那里借过水壶。即便可以证明借了，乙不承认水壶碎了。即便可以证明水壶碎了，但乙不承认水壶是他打碎的12。要解决此纠纷，可能存在着和解、诉讼、仲裁等不同的方式。诉讼是昂贵的，除了直接交付给法院的受理费用外，还有较大的诉讼风险、执行风险，还要消耗诉讼当事人的时间和精力，还有逝去的机会成本。因此理性的纠纷当事人首先会考虑和解，和解可以使当事人将节省下来的诉讼成本在双方之间进行分配，是一种增进福利的行为。根据科斯定理，在交易成本很低的情况下，如果有合作剩余可分，那么双方当事人就应该进行交易。由于“科斯定理在不同的实体法领域有不同的含义”13故换成调解中的表述：即便由于法律所规定的法定权力分配不当，但只要明确，和解成本足够低，双方当事人会以私权处分的方式在和解过程中得到最优结果。
和解过程是一个非合作博弈14：若原告愿意接受的最低价格高于被告愿意支付的最高价格时，则和解失败，只好寻求法院判决，此为零和博弈；若双方出价有重叠时，则原、被告当事人都努力使自己分配到的和解剩余最大，此为常和博弈。所谓零和博弈是指一方的受益必定是另一方的损失，如法院判决一方应得的赔偿款定是另一方拿出的。所谓常和博弈是指各博弈方的得益之和是一个非零的常数，本文中指合作剩余。“零和博弈的特点是各个博弈方之间的利益总是相对立的，是‘你死我活的关系’。常和博弈也是对立的，不过由于常和博弈中并不一定要有输家，利益的对立体现在利益的多少，结果可能出现大家分的合理或者说满意的一份，因此也比较容易相互妥协。”15
本案中，要达成和解协议需满足两个条件：第一， 达成该协议的和解成本要够低。在未把纠纷交给法庭之前，双方要达成合意的和解成本是很大的，这是因为对对方的信息和证据无法知晓，谈判成本很高，而当起诉到法院后，经过庭前证据交换，双方谈判障碍（和解成本）会大大降低，为和解的达成奠定了基础；第二，原告愿意接受的最低价格低于被告愿意支付的最高价格。根据波斯纳的归纳，并结合我国民事诉讼法败诉方承担相应诉讼费用的规定，原告的诉讼预期净收益为其胜诉时判决确定数额乘以其估计胜诉概率再加上原告的和解成本，减去败诉部分的诉讼费。被告的诉讼预期损失为其败诉时判决确定数额乘以其估计败诉概率减去被告的和解成本，加上败诉部分的诉讼费成本。16
假定甲、乙对自己的胜诉率、败诉率估计一致：甲相信自己的胜诉率是60%，乙相信自己的败诉率是60%，诉讼费为100元，和解成本各自为30元，则：（1）甲打官司的预期所得净值为170元。因为水壶的价值为300元，他胜诉的概率是60%，以及和解成本30元，还有败诉部分诉讼费100×0.4 = 40元 所以打一场官司的预期净所得300×0.6 +30 - 100×0.4 = 170元；（2）乙打官司的预期损失为210元。因为水壶的价值是300元，他败诉的概率为60%，以及和解成本30元，还有败诉部分诉讼费100×0.6 = 60元，所以一场官司后对他来说得付出300×0.6 - 30 + 60 = 210元。 所以一个合理的和解方案就是：由乙向甲支付170 + 20 = 190元和解结案。甲和乙各自从和解中多收益20元，甲和乙不打官司而合作的剩余是40元，这40元其实就是100元诉讼费减去二人的和解成本之和60元的剩余。
假定甲、乙对自己的胜诉率、败诉率估计不一致：甲认为自己胜诉率是60%，乙相信自己的胜诉率也是60%（即40%败诉率），诉讼费为100元，和解成本各自为30元，则：（1）甲打官司的预期所得净值为170元。因为水壶的价值为300元，他胜诉的概率是60%，以及和解成本30元，败诉部分诉讼费40元 所以打一场官司的预期净所得是300×0.6 + 30 -100×0.4 = 170元；（2）乙打官司的预期损失为130元。因为水壶的价值是300元，他败诉的概率为40%，以及和解成本30元，败诉部分诉讼费40元。所以一场官司对他来说值300×0.6 - 30 + 100×0.4 = 130元。由于双方都预料打官司比和解有利，故双方都比较乐观。乙出价130元低于甲的要价170元，而且各方都事先对该40元剩余进行了合理的划分，甲希望在和解中得到170 + 20 = 190元赔款，乙只肯付出130 - 20 = 110元。显然无法和解，这是因为由于当事人中有一方或双方过于乐观，导致期望值超过了诉讼费用的节省，只好审判解决。
因此，我们就有了下面这样一个和解发生条件的方程：假设J是原告胜诉情况下判决确定的数额，Pp是原告估计自己胜诉概率，Pd是被告估计的原告胜诉概率，C是诉讼费，S是当事人的和解成本，又假定诉讼当事人风险中立17、案件中的标的额、和解成本是双方对等，则：
PpJ十S - C(1-Pp)