关于印发《保险机构投资者债券投资管理暂行办法》的通知

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关于印发《保险机构投资者债券投资管理暂行办法》的通知

中国保险监督管理委员会


关于印发《保险机构投资者债券投资管理暂行办法》的通知

(保监发〔2005〕72号)


各保险公司、保险资产管理公司:
为加强债券投资管理,丰富投资品种,优化资产结构,有效分散风险,提高资产质量,我会根据保险资金投资和债券市场需要,制定了《保险机构投资者债券投资管理暂行办法》(以下简称办法)。现印发你们,并将有关事项通知如下:
一、要坚持资产负债匹配管理的原则,按照公司的资产战略配置计划、投资策略和保监会制定的监管标准,自主配置债券资产,取得长期稳定的投资收益。
二、要加强信用风险研究,建立债券信用风险评估系统,及时对债券信用状况进行持续跟踪分析评估,并以此为依据,科学决策,审慎投资,切实防范信用风险。
三、要完善债券投资的风险控制制度,制定科学严谨的业务操作流程,确保债券投资的安全高效。
四、要高度重视债券投资管理,认真执行《办法》有关规定,保监会将对各保险机构的执行情况进行检查。
以上通知,请认真遵照执行。
二○○五年八月十七日

保险机构投资者债券投资管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为加强保险资金债券投资管理,丰富投资品种,改善投资组合,有效分散风险,根据《中华人民共和国保险法》及有关法律法规,制定本办法。
第二条 本办法所称保险机构投资者(以下简称保险机构),是指经中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)批准设立并依法登记注册,从事债券投资的保险公司和保险资产管理公司。保险集团公司、保险控股公司从事债券投资,适用本办法。
第三条 本办法所称债券是指各类发行人,依法在境内发行的人民币债券和外币债券。
第四条 保险机构可投资债券,包括政府债券、金融债券、企业(公司)债券及有关部门批准发行的其他债券。
第五条 保险机构应按资产负债匹配管理要求、中国保监会监管标准,制定资产战略配置计划和投资策略,自主配置债券资产,自担风险,自负盈亏。
第六条 保险机构应按中国保监会有关规定,委托第三方独立托管债券资产。
第七条 中国保监会负责制定保险机构债券投资管理政策和规定,适时调整债券投资品种和投资比例,依法对投资活动进行监督管理。

第二章 政府债券投资

第八条 保险机构投资政府债券,可按资产配置需要和投资策略,自主确定投资总比例和单项比例,保持一定比例的政府债券。

第三章 金融债券投资

第九条 保险机构投资的金融债券,包括中央银行票据、政策性银行金融债券、政策性银行次级债券、商业银行金融债券、商业银行次级债券、商业银行次级定期债务、保险公司次级定期债务、国际开发机构人民币债券等。

第一节 中央银行票据

第十条 保险机构投资中央银行票据,可按资产配置需要和投资策略,自主确定投资总比例和单项比例。

第二节 政策性银行金融债券和次级债券

第十一条 保险机构投资的政策性银行金融债券,应是政策性银行按照《全国银行间债券市场金融债券发行管理办法》(以下简称管理办法),经中国人民银行核准,在全国银行间债券市场发行的金融债券。
保险机构投资的政策性银行次级债券,应是政策性银行按照《商业银行次级债券发行管理办法》(以下简称次级债办法),经中国银行业监督管理委员会(以下简称中国银监会)资格审查,并经中国人民银行批准,在全国银行间债券市场发行的次级债券。
第十二条 保险机构投资的政策性银行金融债券和次级债券可以免于信用评级。
第十三条 保险机构投资政策性银行金融债券和次级债券,可按资产配置需要和投资策略,自主确定投资总比例和单项比例。
第十四条 保险机构投资定向发行的政策性银行金融债券或私募发行的次级债券,其发行人条件和债券信用级别,按本办法第十一条和第十二条的规定执行。投资该债券的余额计入政策性银行金融债券和次级债券的余额,总比例和单项比例按本办法第十三条的规定执行。

第三节 商业银行金融债券和次级债券

第十五条 保险机构投资的商业银行金融债券和次级债券,其发行人应符合《管理办法》、《次级债办法》及中国人民银行、中国银监会的其他有关规定,同时还应具备下列条件:
(一)总资产不低于2000亿元人民币;
(二)核心资本充足率不低于4%;
(三)最近三年连续盈利;
(四)国内信用评级机构评定的A级或者相当于A级以上的长期信用级别;
(五)境外上市并免于国内信用评级的,国际信用评级机构评定的BB级或者相当于BB级以上的长期信用级别;
(六)及时、充分、准确、完整地披露信息。披露内容至少包括资产总额、负债总额、所有者权益、营业收入、净利润、平均权益收益率、不良贷款率、呆坏账拨备比率、资本充足率等指标和数据;
(七)中国保监会规定的其他条件。
前款第(四)项、第(五)项同一发行人同时具有国内信用评级和国际信用评级的,以国内信用级别为准。
第十六条 保险机构投资的商业银行金融债券和次级债券,应具有国内信用评级机构评定的A级或者相当于A级以上的长期信用级别。
第十七条 保险机构投资具有担保的金融债券和次级债券,担保人的资信不得低于发行人的信用级别。
第十八条 保险机构投资的商业银行金融债券和次级债券,应符合下列比例规定:
(一)投资商业银行金融债券和次级债券的余额,合计按成本价格计算不得超过该保险机构上季末总资产的30%;
(二)投资同一家商业银行发行金融债券和次级债券的余额,累计不得超过该保险机构上季末总资产的10%;
(三)投资同一期单品种信用级别在AA级或者相当于AA级以上的商业银行金融债券或者次级债券的份额,不得超过该期单品种发行额的20%,余额不得超过该保险机构上季末总资产的5%;
(四)投资同一期单品种信用级别在A级或者相当于A级的商业银行金融债券或者次级债券的份额,不得超过该期单品种发行额的10%,余额不得超过该保险机构上季末总资产的3%。
第十九条 保险机构投资定向发行的商业银行金融债券或私募发行的次级债券,其发行人条件和债券信用级别,按本办法第十五条、第十六条和第十七条的规定执行。投资该债券的余额计入商业银行金融债券和次级债券的余额,总比例和单项比例按本办法第十八条的规定执行。

第四节 商业银行次级定期债务

第二十条 保险机构投资的商业银行次级定期债务,应是国有商业银行和全国性股份制商业银行,按照《关于将次级定期债务计入附属资本的通知》和《次级债办法》,经中国银监会批准发行的次级定期债务。
保险机构投资的商业银行次级定期债务,其发行人、次级定期债务应符合本办法第十五条、第十六条的规定。
第二十一条 保险机构投资的商业银行次级定期债务,应符合下列比例规定:
(一)投资商业银行次级定期债务的余额,按成本价格计算不得超过该保险机构上季末总资产的8%;
(二)投资一家银行发行次级定期债务的余额,累计不得超过该保险机构上季末总资产的5%;
(三)投资同一期单品种商业银行次级定期债务的份额,不得超过该期单品种发行额的10%,余额不得超过该保险机构上季末总资产的3%。
第二十二条 保险机构投资的商业银行次级定期债务,期限不得超过6年。

第五节 保险公司次级定期债务

第二十三条 保险机构投资的保险公司次级定期债务,应是保险公司按《保险公司次级定期债务管理暂行办法》,经中国保监会批准定向募集的次级定期债务。
第二十四条 保险机构投资的保险公司次级定期债务,应符合下列比例规定:
(一)投资保险公司次级定期债务的余额,按成本价格计算不得超过该保险机构上季末净资产的20%;
(二)投资同一家保险公司发行次级定期债务的余额,累计不得超过该保险机构上季末净资产的4%;
(三)投资同一期保险公司次级定期债务的份额,不得超过该期保险公司次级定期债务发行额的20%,余额不得超过该保险机构上季末净资产的1%。
第二十五条 保险机构与定向募集次级定期债务的保险公司存在下列情况之一的,保险机构不得投资该保险公司定向募集的次级定期债务:
(一)保险机构受保险公司控制;
(二)保险机构控制保险公司;
(三)保险机构与保险公司受同一第三方控制。

第六节 国际开发机构人民币债券

第二十六条 保险机构投资的国际开发机构人民币债券,应是国际开发性金融机构按照《国际开发机构人民币债券发行管理暂行办法》,经有关部门审核,报国务院同意发行的人民币债券。
第二十七条 保险机构投资国际开发机构人民币债券,可按资产配置需要和投资策略,自主确定投资总比例和单项比例。

第四章 企业(公司)债券投资

第二十八条 保险机构投资短期融资券、可转换公司债券,按企业(公司)债券投资管理。

第一节 企业(公司)债券

第二十九条 保险机构投资的企业(公司)债券,其发行人除符合国家有关规定外,还应具备下列条件:
(一)上年末净资产不低于20亿元人民币;
(二)最近三个会计年度连续盈利;
(三)及时提供经审计的最近三个会计年度的财务报表;
(四)待偿还企业(公司)债券的余额,不超过该企业最近一个会计年度净资产的40%;
(五)担保人的资信不得低于发行人的信用级别;
(六)及时提供执业律师出具的有关信息披露的法律意见书;
(七)及时披露财务信息,披露内容至少包括资产总额、负债总额、主营业务收入、资产负债比率、EBITDA/利息、速动比率、股东权益收益率等指标和数据;
(八)中国保监会规定的其他条件。
第三十条 保险机构投资的企业(公司)债券,应具有国内信用评级机构评定的AA级或者相当于AA级以上的长期信用级别。
第三十一条 保险机构投资的企业(公司)债券,应符合下列比例规定:
(一)投资企业(公司)债券的余额,按成本价格计算不得超过该保险机构上季末总资产的30%;
(二)投资一家企业(公司)发行债券的余额,累计不得超过该保险机构上季末总资产的10%;
(三)担保人符合下列条件之一,提供不可撤销连带责任担保的,保险机构投资同一期单品种企业(公司)债券的份额,不得超过该期单品种发行额的20%,余额不得超过该保险机构上季末总资产的5%。
1、上年度国内信用评级在AA级以上的金融机构;
2、铁路建设基金、三峡工程建设基金等国家专项基金;
3、上年末净资产在200亿元人民币以上的非金融企业。
(四)担保人或者担保方式不符合本条第(三)项所列条件或者规定的,保险机构投资同一期单品种企业(公司)债券的份额,不得超过该期单品种发行额的10%,余额不得超过该保险机构上季末总资产的3%。
第三十二条 保险机构投资无担保的企业(公司)债券,由中国保监会另行规定。

第二节 可转换公司债券

第三十三条 保险机构投资的可转换公司债券,其发行人除符合国家有关规定外,还应具备下列条件:
(一)担保人的资信不得低于债券发行人的信用级别;
(二)提供明确的偿债计划和担保合同。
第三十四条 保险机构投资的可转换公司债券,应符合下列比例规定:
(一)投资可转换公司债券的余额,计入企业(公司)债券的余额,合计余额按成本价格计算,不得超过该保险机构上季末总资产的30%;
(二)投资一家公司发行可转换公司债券的余额,计入同一企业(公司)债券的余额,累计不得超过该保险机构上季末总资产的10%,其中,可转换公司债券余额按成本价格计算,不得超过该保险机构上季末总资产的5%;
(三)担保人符合下列条件之一的,保险机构投资同一期可转换公司债券的份额,不得超过该期发行额的20%,余额不得超过该保险机构上季末总资产的3%;
1、上年度国内信用评级机构评级在AA级以上的金融机构;
2、上年末净资产在200亿元人民币以上的企业。
(四)担保人不符合本条第(三)项所列条件的,保险机构投资同一期可转换公司债券的份额,不得超过该期发行额的10%,余额不得超过该保险机构上季末总资产的1%。
第三十五条 保险机构投资可转换公司债券转换成股票的,应按《保险机构投资者股票投资管理暂行办法》(以下简称股票投资办法)的规定执行。

第三节 短期融资券

第三十六条 保险机构投资的短期融资券,应是非金融企业按照《短期融资券管理办法》,经中国人民银行备案,在全国银行间债券市场发行的短期融资券。
第三十七条 保险机构投资的短期融资券,其发行人除符合《短期融资券管理办法》规定条件外,还应具备下列条件:
(一)上年末净资产不低于20亿元人民币;
(二)最近两个会计年度连续盈利;
(三)待偿还短期融资券的余额,不超过该企业最近一个会计年度净资产的40%;
(四)及时披露财务信息,披露内容至少包括资产总额、负债总额、主营业务收入、资产负债比率、EBITDA/利息、速动比例、股东权益收益率等指标和数据;
(五)中国保监会规定的其他条件。
第三十八条 保险机构投资短期融资券的信用评级,应符合下列条件:
(一)国内信用评级机构评定的A-1级或者相当于A-1级的短期信用级别;
(二)按照《短期融资券管理办法》规定,予以豁免信用评级的上市公司,最近三年的信用评级和跟踪评级必须具备下列条件之一:
1、国内信用评级机构评定的AA级或者相当于AA级以上的长期信用级别;
2、国际信用评级机构评定的BBB级或者相当于BBB级以上的长期信用级别;
同一发行人同时具有国内信用评级和国际信用评级的,以国内信用级别为准。
第三十九条 保险机构投资的短期融资券,应符合下列比例规定:
(一)投资短期融资券的余额,计入企业(公司)债券的余额,合计余额按成本价格计算不得超过该保险机构上季末总资产的30%,其中,短期融资券余额按成本价格计算,不得超过该保险机构上季末总资产的10%;
(二)投资一家企业(公司)发行短期融资券的余额,计入同一企业(公司)债券的余额,累计不得超过该保险机构上季末总资产的10%,其中,短期融资券余额不得超过该保险机构上季末总资产的3%;
(三)投资同一期单品种企业(公司)短期融资券的份额,不得超过该期发行额的10%,余额不得超过该保险机构上季末总资产的3%。

第五章 风险控制

第四十条 保险机构应按《保险资金运用风险控制指引》的要求,建立完善的债券投资风险控制制度,制定科学、严谨、高效的业务操作流程,并向中国保监会备案。
第四十一条 保险机构选择的债券资产托管人,应是符合《股票投资办法》规定条件的商业银行或者其他专业金融机构。
第四十二条 保险机构与托管人签订的债券托管协议内容、托管人职责和义务,以及对托管人的监督管理,按照《保险公司股票资产托管指引(试行)》的有关规定执行。
第四十三条 保险机构应加强债券投资的风险管理,对债券投资组合的期限结构、品种配置、信用分布和流动性要求等进行合理安排,并对债券投资资产质量、收益水平、风险属性、风险危害和发生频率等进行跟踪管理。定期对政策风险、信用风险、市场风险、流动性风险和操作风险进行分析评估,将债券投资总体风险控制在可承受范围内。
第四十四条 保险机构应建立债券发行人和债券的信用风险评估系统,对债券发行人和债券的信用状况进行持续跟踪评估,并作为债券投资决策的重要依据。
第四十五条 保险机构应根据债券发行人的信用状况和债券风险程度,以及中国保监会的监管标准,设定投资限制,定期或者在债券发行人和债券信用状况发生变化时,调整投资限额。
第四十六条 保险机构投资同一发行人发行或者提供担保的各类债券(不含政府债券、中央银行票据、政策性银行金融债券、政策性银行次级债券)的余额,按成本价格计算,合计不得超过该保险机构上季末总资产的20%。
第四十七条 保险机构为投资连结保险产品设立的投资账户,投资商业银行金融债券、次级债券和企业(公司)债券的比例,可以为该账户上季末总资产的100%;
保险机构为万能寿险产品设立的投资账户,投资商业银行金融债券、次级债券和企业(公司)债券的比例,不得超过该账户上季末总资产的80%;
保险机构为其他保险产品设立的独立核算账户,投资商业银行金融债券、次级债券和企业(公司)债券的比例,不得超过保险条款具体约定的比例和中国保监会的有关规定。
第四十八条 保险机构投资的债券,最新跟踪信用评级下调时,保险机构应按中国保监会的有关规定,制定调整措施,限期将该债券投资调至规定的比例内。
第四十九条 保险机构投资的债券,其发行人出现以下情况之一的,应停止投资该发行人新发行和已发行的债券,并妥善处置已持有的债券:
(一)最新信息显示发行人不符合本办法规定条件;
(二)不能按时偿付本金或者利息;
(三)不能按照规定及时、充分、准确、完整披露有关信息;
(四)不能按照规定进行跟踪信用评级;
(五)不符合中国保监会规定的其他条件。
第五十条 保险机构进行债券回购交易,应有效控制回购规模,规避流动性风险。
保险机构在证券经营机构席位进行债券交易和回购交易,应每日核对标准券余额和未到期债券回购情况,防止债券和资金被挤占、挪用。
保险机构在银行间债券市场进行债券回购交易,应按保监会有关规定,建立交易对手选择标准,回购融资额度应不高于该抵押债券的市场公允价格,防范信用风险、市场风险和道德风险。
第五十一条 保险公司委托多个投资管理机构进行债券投资的,其债券投资余额合并计算,不得超过中国保监会规定的投资比例。
第五十二条 保险资产管理公司受托管理多个保险公司和其他机构债券资产,应按保险公司和其他机构的资产配置要求,公平、公正地管理债券资产。
保险资产管理公司自有资金与受托管理资金在同一投资渠道的总投资比例和单一投资对象的投资比例应当分别计算。
第五十三条 保险机构选择证券经营机构席位进行债券交易,该证券经营机构应符合《股票投资办法》规定的条件。
第五十四条 保险机构应与证券经营机构总公司签订经纪业务协议。协议至少应载明《股票投资办法》规定的证券经营机构的义务。证券经营机构违反有关义务,中国保监会要求保险机构更换证券经营机构的,保险机构有权提前终止协议。
第五十五条 保险机构与债券资产托管人之间的资金划拨和费用支付、保险机构与证券经营机构之间的费用支付必须采用转帐方式。
第五十六条 保险机构与证券经营机构或其他非保险机构之间不得有下列行为:
(一)出租、出借托管的各类债券;
(二)签订债券委托投资代理协议;
(三)直接或者变相非法转移利润,或者用其他手段进行利益输送,谋取不当利益;
(四)法律、行政法规和中国保监会禁止的其他行为。

第六章 监督管理

第五十七条 证券经营机构向保险机构出租席位的,应向中国保监会提供符合《股票投资办法》规定条件的证明材料和履行职责的承诺书。中国保监会将从资产规模、公司治理、内部控制、诚信状况、研究能力、市场地位等方面,对其进行评估并出具审核意见书。
第五十八条 保险机构开立证券账户、租用席位,应向中国保监会提交《证券账户申请书》和《席位申请书》,取得中国保监会资金运用监管部确认函后,办理相关手续。
第五十九条 保险机构应按规定,向中国保监会报送下列报表、报告或者其他事项:
(一)债券投资的相关报表;
(二)风险指标的计算方法和使用情况说明;
(三)与托管人、证券经营机构签订债券托管协议和债券经纪业务协议副本;
(四)中国保监会要求的其他报告事项。
第六十条 中国保监会定期不定期对保险机构债券投资的风险控制制度、业务操作流程和信用风险评估系统等进行检查,也可聘请会计师事务所等中介机构对保险机构债券投资情况进行检查。
第六十一条 中国保监会核准保险机构可投资债券的信用评级机构,有关规定另行制定。新规定颁布前,本办法所称信用评级机构适用经中国保监会认可的企业债券信用评级机构。
第六十二条 保险机构投资资产支持证券、非银行金融机构发行的金融债券、金融机构发行的短期融资券等金融产品的有关规定,由中国保监会另行制定。
第六十三条 保险机构参与债券远期等衍生产品交易的有关规定,由中国保监会另行制定。
第六十四条 保险机构投资债券违反法律、行政法规及本办法规定的,中国保监会应与其相关高级管理人员和主要业务人员监管谈话或者进行质询;情节严重的,可依法给予行政处罚。
第六十五条 保险机构投资债券违反法律、行政法规及本办法规定的,中国保监会将限制债券投资范围,或者暂停其债券投资资格,并根据有关法规予以相应处罚。

第七章 附 则

第六十六条 外国保险公司在中国境内设立的分公司,本办法视同境内保险机构法人管理。
第六十七条 本办法由中国保监会负责解释,此前与本办法规定不一致的,以本办法为准。
第六十八条 本办法自发布之日起执行。



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【摘要】:盗窃罪与侵占罪都属侵犯财产型犯罪的范畴,两者在犯罪的主观方面以及侵犯的客体上基本相同,因此在司法实践中对盗窃罪和侵占罪如何界定,确实有一定的难度,但两罪在客观方面又有区别。本文依据司法实践并结合法理,就盗窃罪和侵占罪的区分方法提出相关见解,以指导检察工作实践。
一、基本案情
犯罪嫌疑人金凤明,男,文盲,24岁,辽宁省凌海市安囤乡龙王村人,在甘肃省肃北县大红山锰矿打工。
2007年6月,甘肃省肃北县大红山锰矿从业人员刘小文雇佣金凤明驾驶价值10万元的东风自卸车在矿山上拉矿。2007年7月27日,趁雇主刘小文不在矿山之际,金凤明私自将车开到敦煌市北关旧货市场何某处,以王强的名义谎称自己的车辆年久破损不能继续使用,现准备以废铁价格出售。经商议,以每公斤1.6元的价格,总计l6000元成交。由于金某无任何身份证明及车辆手续,何某先付9000元,等金凤明将手续齐全后再付剩余部分,金凤明拿到9000元后逃离敦煌。
二、办案经过
本案由肃北县公安局以犯罪嫌疑人金凤明涉嫌盗窃罪立案侦查,2007年10月31日提请批准逮捕。侦查终结后肃北县公安局认为犯罪嫌疑人金凤明已非法占有为目的,秘密窃取他人财物,且数额巨大,触犯《中华人民共和国刑法》第264条的规定,涉嫌盗窃罪,故移送肃北县人民检察院审查起诉。
本案经肃北县人民检察院审查后认定:犯罪嫌疑人金凤明和雇主刘小文是雇佣关系,在犯罪嫌疑人金凤明将车变卖前,一直由金凤明代为保管车辆。因此,金凤明虽主观上具有非法占有他人财产的故意,但没有实施秘密窃取的犯罪手段,不具备盗窃罪的主客观构成要件。但犯罪嫌疑人将他人的合法财产非法占有,侵犯了他人的合法财产权,且携款潜逃,拒不退还,符合《中华人民共和国刑法》第270条的规定,涉嫌侵占罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条和最高人民法院第一条第一款的规定,侵占罪属于自诉案件,由受害人自行提起诉讼,追究犯罪嫌疑人的刑事责任,应当由人民法院直接受理。
基于以上理由,此案经肃北县人民检察院检察委员会集体研究,认为该案符合侵占罪的主客观构成要件,为自诉案件,不属于本院管辖范围。因此,肃北县人民检察院将案件退回肃北县公安局,建议由公安部门告知受害人刘小文依法向肃北县人民法院起诉,以追究犯罪嫌疑人金凤明的相关刑事责任。肃北县公安局向受害人刘小文告知诉讼权利后,因刘小文追回丢失车辆,故放弃了诉讼权利,后犯罪嫌疑人金凤明被释放。
三、分歧意见
在对本案的处理过程中,对犯罪对象的认定以及案件定性都存在较大的分歧,争议的的焦点是雇工金凤明对雇主刘小文东风自卸车是否存在代为保管的法律关系。对于此案的办理过程中有两种不同意见。 第一种意见认为,金凤明的行为构成盗窃罪,对象也是这辆价值10万元的汽车。理由是:一是刘小文虽将东风康明斯自卸车交与金凤明驾驶在矿山转矿,但刘并没有将自卸车交付于金凤明保管,只存在雇佣关系。因此,他们之间的代为保管的法律关系不能成立。二是金凤明趁雇主刘小文不在矿山之际,开走刘小文的车,该行为属于以秘密手段窃取他人财物,数额巨大,构成盗窃罪。至于金凤明将车变卖,应属于其对赃物的处理。
第二种意见认为,金凤明的行为构成侵占罪,对象是东风康明斯自卸车。理由是:金凤明系刘小文雇佣的司机,金与刘系雇佣关系,金凤明对雇主刘小文的车有保管的义务,案发时因刘小文不在矿山,对雇主刘小文车辆也有保管、看护的义务。也就是说,车的主人是刘小文,但金凤明对此有保管义务。尽管嫌疑人金凤明利用这一特殊身份,采取秘密手段背着刘小文将车辆以年久破损的理由以废铁出售,但是这种手段只是为了掩盖其侵占行为而已,而金凤明的行为明显有将代为保管的他人财物占为己有的性质。至于金凤明将雇主的车开走后变卖,并携款潜逃,属于拒不返还保管的财物,其行为应认定为侵占罪。
四、法理评析
从法理上讲,盗窃罪和侵占罪都属侵犯财产罪的范畴,两者在犯罪的主观方面以及侵犯的客体上基本相同,都有非法占有他人财物的主观故意,侵占罪的犯罪行为方式可以表现为盗窃等行为。但两罪在客观方面又有区别,应该说从法律规定上讲,两罪是不难区分的。刑法第264条的表述为:盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,依法应当追究被告人刑事责任的行为。刑法第270条的表述为:侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物占为己有,将他人遗忘物或者埋藏物占为己有,数额较大,拒不交出的行为,本条罪,告诉的才处理。
但在司法实践中,盗窃罪与侵占罪存在着许多相似之处,要搞清两者之间的界限绝非易事 ,但又不是没有规律可寻,盗窃罪与侵占罪还存在着一些本质的区别:首先,两罪在对财物的取得方式上不同。盗窃罪是基于非法占有的目的,采用秘密的手段,将本属他人的财物,据为己有。换言之,盗窃罪在财物的取得方式上是非法的,在主观上和客观方面都有严格意义的秘密性。侵占罪是在财物的取得方式和主观目的方面秘密性没有盗窃罪要求的强。依据法理,侵占罪是通过合法的手段占有他人的财物,既可以通过合同、约定等合法的民事方式取得对财物的占有,或者通过先占的方式对得对财物的占有(遗忘物和埋藏物),只是行为人在占有财物的情况下,由于各种原因导至其产生非法占有的目的。其次,两罪的犯罪对象也不完全一致。由于侵占罪与盗窃罪都属于侵犯财产罪,因此,两罪的犯罪对象从总体上而言是一致,但在犯罪对象上也有一定的区别。盗窃罪的侵犯对象是行为人在犯罪前由他人占有的财物;侵占罪的犯罪对象是行为人在实施犯罪之前已经持有的他人财物。这也是盗窃罪与侵占罪的主要区别之一。第三,犯罪故意产生的时间不同。盗窃罪的犯罪故意产生于行为人占有行为之前;而侵占罪的犯罪故意产生于行为人占有行为之后。因此,如果即将构成侵占罪的行为人在权利人要求其归还财物时能够及时归还,则不构成侵占罪。
结合本案,侦查机关与公诉机关就犯罪嫌疑人金凤明非法占有他人财物的犯罪目的不存在疑义,本案究竟定盗窃罪,还是侵占罪,只有结合相关法律规定及司法实践仔细分析被告人的主观目的及客观行为后才能正确把握。
(一)运用主客观相一致原则分析金凤明行为的犯罪性
在本案中,金凤明有两个行为涉及是否需要刑法评价,一是将雇主的车开出矿区的行为。二是将东风自卸车按废铁变卖的行为。
1、分析金凤明将车开出矿区的行为。金凤明主观上是否具有将该车占为己有的故意?回答是肯定的。金凤明趁车主不在的情况下将车开离矿区,以便窃取雇主车辆后能够顺利逃走。可见,金凤明具有将车占为己有的故意,金凤明的行为自然可能构成需要非法占有为构成要件的犯罪,诸如盗窃罪、侵占罪等。
2、分析金凤明将车辆以废铁变卖的行为。车辆的所有权属于雇主刘小文,金凤明在没有在刘小文许可的情况下无权将刘的财物占为己有。对这辆东风自卸车而言,金凤明非法占为己有的故意明确,对将车辆以废铁变卖的行为只是其非法占有他人财物行为的延续,按照主客观相一致的刑事责任原则,金凤明应当为自己的行为承担刑事责任。
(二)运用财物控制关系剖析案件的定性
从运用主客观相一致原则分析金凤明行为的犯罪性,我们仍然无法确定金凤明到底是犯盗窃罪还是侵占罪。在盗窃、诈骗、侵占等非法占有型财产犯罪中,人对财物的控制问题往往成为划分罪与非罪、此罪与彼罪以及犯罪既未遂形态的关键因素。认定人对财物的控制、支配关系,应当把握两个要素:一是要看客观上人对财物有无事实上的控制、支配力;二是要看人的主观上是否形成控制、支配财物的意识。
本案中,涉及的物为东风自卸车,涉及的人有两个,即雇主刘小文和雇员金凤明。厘清他们的关系是对该案正确处理的前提。
1、关于车的保管关系。本案对金凤明行为定性的分歧焦点在于行为人所持之物是否代为保管的他人财物,而基于此协议形成的保管关系究竟有无成立,直接关系到金凤明的行为应当怎样定性。判定此协议的效力和该协议是否成立、生效,这是一个民法上的问题,但是在这一个刑事案件中,我们必须首先解决这个民事法律关系的问题,才能明了案件的定性问题。根据《中华人民共和国合同法》第十九章对保管合同的规定,保管合同是不要式的合同,即不规定特别形式的合同。从双方雇佣合同内容来看,雇工金凤明履行自己的义务首先要占有或持有东风自卸车,其次为保证义务的履行,金凤明必须要对车辆实施必要的保管措施,确保车辆的安全使用。所以,本案中雇工金凤明对雇主刘小文东风自卸车的代为保管义务是一种雇佣合同上的附随义务,金同明对车具有代为保管之责,拥有车辆合法的占有权。从本案看,金凤明在获得合法占有代为保管车辆的情况下,擅自非法处理,变相获得车辆的所有权,而其携款潜逃的行为我们可以视为具有拒不退还或拒不交出的行为。因此,金凤明的行为符合侵占罪构成的主客观要件,涉嫌侵占罪。
2、关于车的控制关系。刘小文系车主,对车当然有控制、支配权;金凤明系刘小文雇佣的司机,直接驾驶该车,该车在金凤明的实际控制之中。也就说,汽车的控制主体有两个:雇主刘小平和雇佣的司机金凤明。那么,他们两个控制主体的关系如何?对此,应当具体情况具体分析,如果雇主刘小文在矿区,作为车主,其对车的控制、支配力当然大于司机金凤明。雇佣司机金凤明对车的控制处于从属地位,他只能按照雇主的授意驾驶车辆,没有独立支配、处分车辆的权利。如果雇主刘小文不在矿区,汽车事实上处于司机金凤明的控制之下,雇主对汽车失去了有效的控制力。本案案发时,雇主刘小文不在矿区,司机金凤明是该车的实际控制者,而金凤明具有非法将该车占为己有的故意,其擅自开出车辆并变卖的行为,按照主客观相一致的刑事责任原则,只可能构成侵占罪。
通过以上评析,我们同意第二种意见,犯罪嫌疑人金凤明以非法占有为目的,将雇主的车辆非法变卖的行为,构成侵占罪。

新余市行政听证办法

江西省新余市人民政府


新余市行政听证办法
余府令第12号
《新余市行政听证办法》已经2008年10月27日市七届人民政府第28次常务会议通过,现予公布,自2008年12月1日起施行。



市 长:


二○○八年十一月二日


新余市行政听证办法

第一章 总则

  第一条 为了规范行政听证活动,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称行政听证,是指各级人民政府及其工作部门和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织(以下统称行政机关)在作出重大行政行为之前,公开听取、收集公民、法人和其他组织对该行政行为意见的活动。
  第三条 本市行政区域内行政机关作出重大行政行为需要组织听证的,适用本办法。法律、法规和规章另有规定的,从其规定。
  第四条 行政听证应当遵循公开、公平、公正和便民、高效的原则。
  第五条 行政机关应当依法保障听证参加人的陈述权和申辩权,行政机关不得因听证参加人的陈述和申辩而作出对其不利的行政行为。
  第六条 负责实施行政行为的人员应当与主持听证活动的人员分离。
  第七条 各级政府法制工作机构负责本行政区域内行政听证工作,履行下列职责:
㈠指导、协调和监督听证工作;
  ㈡负责听证员资格认定;
  ㈢根据行政机关的申请,选派听证主持人;
  ㈣处理听证投诉;
  ㈤其他有关听证职责。

第二章 行政听证参加人

第八条 听证参加人包括负责实施行政行为的人员、听证代表、当事人或者申请人、利害关系人、代理人。
第九条 听证代表、当事人或者申请人、利害关系人可以亲自参加听证,也可以委托1至2名代理人参加听证;委托他人代为听证的,应当向听证主持人提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
  第十条 听证员应当符合下列条件:
  ㈠具有良好的品德修养;
  ㈡具有行政执法资格;
  ㈢熟悉法律、法规、规章和业务。
  听证员实行资格认定制度,具体办法由市政府法制工作机构制定。
第十一条 听证主持人由行政机关从其听证员中指定,但行政机关直接参与行政决策方案制定的人员和行政执法调查人员不得担任该行政听证主持人。行政机关出现无合适听证主持人情形的,可以申请本级政府法制机构选派听证主持人。
听证主持人不得与当事人、利害关系人及其他听证参与人单方接触。
听证主持人履行下列职责:
  ㈠主持听证活动,维持听证秩序,制止违反听证纪律的行为;
  ㈡就听证中出现的程序问题作出决定;
  ㈢组织听证参加人进行申辩、质证;
  ㈣要求听证参加人提供或者补充证据;
  ㈤询问听证参加人、证人、鉴定人;
  ㈥独立提出听证建议或处理意见。
  第十二条 书记员由行政机关从其工作人员中指定,负责听证笔录的制作、听证文书的收发、听证联络等与听证有关的事务性工作。  
  第十三条 听证参加人、证人、鉴定人应当遵守听证规则,如实提供与听证有关的材料及事实、理由和依据。

第三章 行政听证的实施程序

第一节 行政听证的一般程序
  第十四条 作出行政行为的行政机关为听证组织机关。行政机关共同作出行政行为的,可以共同组织听证,也可以经协商确定其中一个行政机关组织听证;协商不成的,由本级政府法制机构指定其中一个行政机关组织听证。
  第十五条 听证由行政机关指定听证主持人或者指定3至5名听证员组成听证组。组成听证组的,行政机关应当确定听证组的听证主持人。
第十六条 听证会应当公开举行,公民、法人或者其他组织可以申请参加旁听,但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。
  第十七条 行政机关应当在举行听证的10日前,书面通知听证参加人。听证通知书应当载明下列事项:
  ㈠听证事项;
  ㈡行政机关名称;
  ㈢听证的时间、地点;
  ㈣听证主持人、听证员和书记员的姓名、职务;
  ㈤听证参加人的权利和义务;
 ㈥其他应当告知的事项。
  第十八条 听证开始前,书记员应当查明听证参加人到场的情况,听证主持人应当核对听证参加人的身份,并告知听证参加人的权利和义务。
  第十九条 听证参加人认为听证主持人、听证员和书记员与所听证的事项有直接利害关系,可能影响公正的,有权申请回避。听证主持人、听证员以及书记员认为自己与所听证的事项有直接利害关系的,应当自行申请回避。听证主持人是否回避由行政机关主要负责人决定;听证员以及书记员是否回避由听证主持人决定。
  第二十条 与听证事项相关的证据都应当在听证中出示,并经质证后确认。
  第二十一条 听证应当制作听证笔录。听证笔录应当载明下列主要内容:
  ㈠听证事项及内容;
  ㈡听证参加人的姓名、单位及地址;
  ㈢听证举行的时间、地点和方式;
  ㈣听证参加人提出的意见或者建议以及事实、理由和依据;
  ㈤听证参加人陈述、辩论或者质证的内容;
  ㈥证人证言、鉴定结论的内容;
  ㈦听证意见或者建议;
  ㈧听证主持人认为应当记录的其他事项。
听证笔录应当交听证参加人、证人、鉴定人确认无误后签字或者盖章。听证参加人、证人、鉴定人拒绝签字或盖章的,听证主持人应当在听证笔录上注明情况。
行政机关调查人员、当事人、利害关系人有权对记录中的错误提出修改意见。
  第二十二条 听证参加人在接到听证通知书后,应当按时参加听证;无正当理由不参加听证,或者未经听证主持人允许中途退场的,视为放弃听证。放弃听证的,应记入听证笔录。
  第二十三条 有下列情形之一的,中止听证:
  ㈠听证参加人因不可抗力无法继续参加听证的;
  ㈡听证主持人认为需要对有关证据重新鉴定、勘验调查或者需要通知新的证人到场作证的;
  ㈢其他需要中止听证的情形。
  中止听证的情形消除后,行政机关应当及时恢复听证。
  第二十四条 有下列情形之一的,延期听证:
  ㈠因不可抗力致使听证会无法按期举行的;
  ㈡听证参加人提出回避申请理由成立,行政机关不能在听证开始前确定其他听证主持人的;
  ㈢其他需要延期听证的情形。
  听证延期的情形消除后,行政机关应当在10日内恢复听证。
  第二十五条 有下列情形之一的,终止听证:
  ㈠作为当事人或者申请人、利害关系人的自然人死亡,没有近亲属或者其近亲属放弃听证权力的;
  ㈡作为当事人或者申请人、利害关系人的法人或者其他组织终止,其权利义务的承受人放弃听证权力的;
  ㈢听证代表、当事人或者申请人、利害关系人全部明确放弃听证权利或者被视为放弃听证权利的;
  ㈣因客观情况发生重大变化,致使举行听证会没有必要的;
  ㈤其他应当终止听证的情形。
  听证会举行前终止听证的,由行政机关决定,并通知听证参加人。听证会举行过程中终止听证的,由听证主持人决定并记录在卷。

第二节 依职权听证的程序
  第二十六条 依职权听证,是指行政机关在作出行政行为之前,依据法定职责,主动公开听取、收集公民、法人和其他组织对该行政行为意见的活动。
第二十七条 作出的行政行为属于下列事项之一的,行政机关应当组织听证:
㈠对经济、社会发展有重大影响,义务性规范较多,以及调整的社会关系比较复杂的行政规范性文件制定事项;
㈡列入国家和省定价听证目录中关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价的事项;
㈢涉及经济、社会发展的重大事项;
㈣法律、法规、规章规定应当举行听证的其他行政事项或者行政机关认为需要听证的其他行政事项。
行政机关对前款规定的事项举行听证的,应当提前10日向社会公告听证内容和申请参加听证须知。
  第二十八条 符合行政机关规定条件的公民、法人或者其他组织,均可申请参加听证。申请听证人数众多的,可以推荐代表参加听证。行政机关应当按照受理申请的先后顺序和代表广泛性的原则,合理确定参加听证的代表。行政机关可以根据听证需要邀请有关专业人员、专家和学者参加听证。
  价格听证代表应该具有一定的广泛性、代表性,一般由经营者代表、消费者代表、政府有关部门代表以及相关的经济、技术、法律等方面的专家、学者组成。价格主管部门应当根据听证内容,合理安排和确定听证会代表的构成及人数。
  第二十九条 依职权听证按照下列程序进行:
  ㈠听证主持人宣布听证开始,介绍听证员、书记员,核对听证参加人的身份,说明听证事项,宣布听证纪律,告知听证参加人听证的权利和义务;
  ㈡行政机关应当按照听证主持人的要求,对听证事项作出说明;
  ㈢听证参加人应当按照听证主持人宣布的发言顺序和发言时间,围绕听证事项陈述各自的观点与理由;
  ㈣听证主持人归纳分歧点,组织听证参加人围绕主要分歧点展开辩论;
  ㈤听证参加人最后陈述;
  ㈥听证主持人对听证情况进行简要总结;
  ㈦听证主持人宣布听证结束。
  第三十条 行政机关应当按照《中华人民共和国政府信息公开条例》规定向社会公开听证结果。

第三节 依申请听证的程序
  第三十一条 依申请听证,是指行政机关在作出行政行为之前,依法告知公民、法人和其他组织有要求听证的权利,并根据其申请,公开听取、收集其对该行政行为意见的活动。
  第三十二条 作出的具体行政行为有下列情形之一的,行政机关在作出行政行为之前,应当书面告知当事人或者申请人、利害关系人有要求举行听证的权利:
  ㈠作出较大数额罚款、责令停产停业、吊销许可证或者执照等行政处罚的;
  ㈡作出行政许可将直接对相邻权人的环境、资源利益产生重大影响,或者直接影响他人重大利益关系的行政许可事项的;
  ㈢法律、法规、规章规定应当举行听证的其他行政事项。
  前款第㈠项规定的罚款数额,依照国务院有关部门或者省政府的规定。
  第三十三条 当事人或者申请人、利害关系人要求听证的,应当在行政机关告知听证权利后5日内提出,但法律、法规和规章另有规定的除外。
  当事人或者申请人、利害关系人不提出听证申请或者超过规定期限提出听证申请的,视为放弃听证。
  第三十四条 依申请听证按照下列程序进行:
  ㈠听证主持人宣布听证开始,介绍听证员、书记员,核对听证参加人的身份,说明听证事项,宣布听证纪律,告知听证参加人听证的权利和义务;
  ㈡负责实施行政行为的人员陈述意见以及相关的证据、理由;
  ㈢当事人或者申请人、利害关系人、代理人进行申辩和质证;
  ㈣听证主持人对听证参加人提出的意见及证据、理由进行询问;
  ㈤听证参加人最后陈述;
  ㈥听证主持人宣布听证结束。

第四章 责任

第三十五条 行政机关应当根据行政听证笔录,在法定期限内作出行政决定。
  第三十六条 行政机关有下列情形之一的,各级政府法制工作机构可以责令改正或者建议相关部门责令改正;拒不改正或者无法改正的,由各级政府法制工作机构建议监察机关或者主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
  ㈠依法应当举行听证而不举行听证的;
  ㈡未依法告知听证权利的;
  ㈢擅自拒绝听证参加人参加听证的;
  ㈣严重违反听证程序的;
  ㈤其他严重违反本办法的行为。
  行政机关工作人员有行政过错行为的,按照《新余市行政过错责任追究办法》(市政府令第5号)追究行政过错责任。
  第三十七条 听证员在听证时有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等违法行为造成严重后果的,有关部门依法给予其行政处分,各级政府法制工作机构应当取消其听证员资格;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第三十八条 听证参加人扰乱听证秩序或者有其他妨碍听证正常、公正进行的,由听证主持人给予警告;情节严重的,责令其离开听证会场;违反治安管理规定的,由公安机关依法处罚。

第五章 附则

  第三十九条 行政机关组织听证不得向听证参加人、旁听人员收取或者变相收取任何费用。
  第四十条 本办法自2008年12月1日起施行。