吉林省司法医学鉴定管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 14:30:42   浏览:8468   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

吉林省司法医学鉴定管理条例

吉林省人大常委会


吉林省司法医学鉴定管理条例
吉林省人大常委会


(1994年1月15日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1994年5月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 鉴定机构
第三章 鉴定人
第四章 鉴定程序
第五章 鉴定文书
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为使司法医学鉴定工作规范化,保障公安、检察、审判机关(以下简称司法机关)正确处理案件,保护公民合法权益,根据有关法律、法规规定,结合本省实际情况,制定本条例。
第二条 司法医学鉴定工作的任务是运用现代医学等理论和技术,对司法工作中涉及的各种医学鉴定问题,及时、准确、合法地进行检验,为司法机关提供证据。
第三条 司法医学鉴定工作应当遵循科学、真实、客观、公正、合法的基本原则。
第四条 本条例所称司法医学鉴定的范围包括:活体(人身)检查、尸体检验、物证检验以及与司法医学鉴定有关的文证审查等。
第五条 任何组织和个人都不得非法干预司法医学鉴定人依法履行职责。对于非法侵犯司法医学鉴定人依法行使职权的行为,司法医学鉴定人有权提出控告。
第六条 医疗单位和医务工作者有义务为司法医学鉴定人依法进行的司法医学鉴定提供真实的医疗证明和有关原始医疗资料,并解答有关问题。
第七条 司法机关的法医机构及法医应当依照国家有关诉讼法的规定,分工负责、互相配合、协调工作。

第二章 鉴定机构
第八条 县(市、区)以上司法机关可以设立法医机构。
各级司法机关设立的法医机构分别隶属于各自所在机关。
第九条 省、市、自治州应当成立司法医学鉴定委员会,由公安厅(局)、人民检察院、人民法院的法医,卫生厅(局)、司法厅(局)的负责人以及医学和其他有关学科的专家若干人组成;主任委员、副主任委员、委员的人选由本级司法机关或者同级卫生行政部门提名,由司法行政
部门聘任。
司法医学鉴定委员会可以按各个医学学科设立若干鉴定小组。
司法医学鉴定委员会及其办事机构分别由其所在地的司法行政部门负责组建和管理。
第十条 公安机关法医机构的职责:
(一)交通事故尸体检验和伤残等级评定;
(二)刑事侦查阶段的尸体检验和其他死因不明的尸体检验;
(三)受理公安机关职能机构委托的除明显属于法定自诉案件以外的人体损伤活体检查;
(四)公安机关管辖范围内的法医物证检验;
(五)受理下级公安机关委托的检验鉴定。
第十一条 检察机关法医机构的职责:
(一)批捕、起诉和自侦阶段的伤、亡案件中的活体检查和尸体检验;
(二)批捕、起诉和自侦阶段的法医物证检验和文证审查;
(三)法纪、控申、监所机构办案中涉及的人身伤、亡活体检查和尸体检验;
(四)劳改罪犯、劳教人员因互殴、自伤、劳务等造成人身伤、亡的检验;
(五)复查保外就医人犯的身体及其诊断书证;
(六)复查进入起诉阶段的医疗事故、交通事故伤残等级评定等鉴定结论;
(七)审查进入检察机关办案程序的公安机关、审判机关和其他鉴定机构所出具的鉴定结论;
(八)受理下级检察机关委托的检验鉴定。
第十二条 审判机关法医机构的职责:
(一)自诉案件中的活体检查鉴定;
(二)已进入或者拟进入审判程序的刑事、民事、行政诉讼案件的活体检查和尸体检验;
(三)刑场处决罪犯的尸体检验;
(四)进入审判或者申诉程序的亲子关系鉴定、离婚案件中的性功能鉴定、医疗事故鉴定,以及交通事故伤残等级评定;

(五)审查公安、检察机关或者下级审判机关的法医鉴定。
第十三条 司法机关因法医机构的职责分工管辖发生分岐,应当协商解决。经协商未能达成协议的,由最先受理委托的机关移送本级或者上一级司法医学鉴定委员会决定。
第十四条 司法医学鉴定委员会的职责:
(一)受理司法机关法医机构和其他鉴定机构依照本条例提出的委托和请求,进行检验鉴定或者作出决定;
(二)接受本级国家权力机关交办、下一级司法医学鉴定委员会提请和外省、市司法机关委托,进行检验鉴定或者复查鉴定;
(三)组织和协调各鉴定小组的司法医学鉴定工作;
(四)审查批准赴外省、市进行司法医学鉴定的申请;
(五)监督本委员会各鉴定小组的鉴定工作;
(六)处理有关司法医学鉴定的来信来访。
第十五条 在司法医学鉴定中涉及交通事故伤残等级评定、劳动伤残评定、精神疾病鉴定、医疗事故鉴定,均按有关规定执行。
第十六条 除司法机关可以按系统设立法医机构以外,其他国家机关、社会团体、医疗单位、医学院校均不得设立各种司法医学鉴定组织。已经设立的,自本条例颁布之日起,不得再受理司法医学鉴定委托,并于本条例生效之日起撤销或者解散。
医学院校设立的法医教学、科研单位和其他专门机构受司法机关的委托或者指定可以对涉及诉讼活动的特定公民、法人和其他组织出具司法医学鉴定结论。否则,出具的鉴定结论无效。
第十七条 在有条件的地方,县(市,不含区)级司法机关可以联合商定,共同推荐一所达到二级甲等医院标准的综合医院为司法损伤医院。
省、市、自治州级司法机关可以联合或者分别推荐一所达到三级甲等医院标准的综合医院为司法损伤医院。
符合前两款规定标准,并自愿成为司法损伤医院的医院,应当向同级有审批权的卫生行政主管部门提出书面申请,再由卫生行政主管部门会同有关司法机关、司法医学鉴定委员会共同考察,择优选定。
本规定颁布前已经指定的司法损伤医院,必须按照前款规定履行审批手续。
在设立司法损伤医院的地方,如果受伤者伤情严重或者有生命危险的,可以就近就便到医院进行抢救治疗;脱离危险期后,应当及时转到本地方司法损伤医院进行检查治疗。

第三章 鉴定人
第十八条 具有下列资格之一的人员,经法医培训、考核合格,并获得省级以上司法机关颁发的鉴定人资格证书的,可以成为司法机关有鉴定权的法医。
(一)具有医学院校法医专业本科毕业文凭、从事医务工作三年或者从事法医工作二年以上的;
(二)具有医学院校本科毕业文凭、从事医务工作四年或者从事法医工作三年以上的;
(三)具有医学院校专科毕业文凭、从事医务工作五年或者从事法医工作四年以上的;
(四)具有中等医学专科学校毕业文凭、从事医务工作八年或者从事法医工作五年以上的。
第十九条 具有下列资格之一的人员,可以成为司法机关的兼职法医或者特邀法医。
(一)具有医学科研单位副研究员以上职称,或者医学院校副教授以上职称的;
(二)县(市、区)级以上医院中具有主治医师以上职称,或者已取得医学院校硕士以上学位并已从事医务工作二年以上的医务工作者;
(三)曾在司法机关中从事法医工作十年以上的。
兼职法医、特邀法医受司法机关法医机构或者司法机关委托始得对委托事项享有鉴定权。
第二十条 具有下列资格之一的人员,可以成为司法医学鉴定委员会委员。
(一)具有医学院校大专毕业文凭、从事法医工作十年以上的;
(二)具有医学或者其他有关学科副研究员以上职称的;
(三)具有医学院校副教授以上职称的;
(四)市、自治州级医院中具有副主任医师以上职称的;
(五)省级医院中具有主任医师或者教授、研究员以上职称,并在本学科具有一定权威性的。
第二十一条 司法医学鉴定人享有下列权利:
(一)要求委托人无偿提供进行检验鉴定所必需的资料;
(二)会同委托人(办案人)向被鉴定人及其所在单位、亲属、有关证人了解与检验鉴定有关的情况;
(三)对非法或者不符合法定程序的委托,可以拒绝检验鉴定,对鉴定依据不足或者无鉴定条件的案件,也可以不出具鉴定结论;
(四)对于被鉴定人是否需要住院或者继续住院,以及采用何种方式检查和治疗,可以向有关医疗单位提出建议。
第二十二条 司法医学鉴定人应当履行下列义务:
(一)进行司法医学鉴定,必须严格依法履行职责,实事求是、正确、及时出具检验鉴定结论,并负法律责任;
(二)解答委托人、交办人提出的与鉴定结论有关的科学依据等问题;
(三)对依照法定程序提出的询问或者发问,予以回答;
(四)保守案件秘密及被鉴定人的个人隐私;
(五)自觉遵守法律、法规有关回避的规定;
(六)发现司法医学鉴定工作中有违法行为或者犯罪线索,主动向有关司法机关举报。

第四章 鉴定程序
第二十三条 凡需要进行司法医学鉴定的,委托人、交办人和当事人(以下简称申请人)应当按照本规定第十条、第十一条、第十二条和第十四条所确定的管辖范围,采用书面方式向有管辖权的司法医学鉴定机构提出委托。如果刑事案件或者治安案件情况紧急,申请人也可以事后补写
委托书。
第二十四条 司法医学鉴定机构接到委托书后,其负责人应当责成鉴定人审查了解案情、委托检验鉴定的内容、目的和要求、能否进行检验鉴定;对于不能或者不应由本司法医学鉴定机构鉴定的,应当向申请人说明原因。
第二十五条 对于决定受理的司法医学鉴定,应当分类登记编号,办理有关手续,由鉴定机构主管负责人指定专人承办。
第二十六条 对女当事人进行身体检验时,应当由两名法医或者一名法医、一名女工作人员进行。
第二十七条 司法医学鉴定人应当由与本案无近亲属和利害关系的人担任。凡属国家有关诉讼法规定应当回避的,司法医学鉴定人应当主动回避;申请人也有权要求其回避。
司法医学鉴定人的回避,分别由其所在单位或者聘任、邀请单位的主管负责人决定。
对驳回申请回避的决定,当事人可以申请复议一次。
第二十八条 司法医学鉴定人进行各种检验鉴定时,必须遵守有关操作规则,对发现的各种特征和出现的结果应当如实记录并做综合分析和判断。检验过程中,必须认真做好检验记录、拍照和提取足够的检材。必要时应当留存一定数量的检材,以备诉讼阶段复验或者重新鉴定时采用。


司法医学鉴定人到医疗单位调查取证,必须持所属单位介绍信,并按该医疗单位档案管理的有关规定查阅、抄录、复制所需医疗资料。
第二十九条 初检阶段的活体检查、物证检验自送检之日始,应当在十日内作出鉴定结论;尸体检验需做毒物分析、病理检查的,应当在三十日内作出结论。
在前款规定的时限内,不能作出鉴定结论的,主检人应当在时限届满前三日向本机关主管负责人提出报告,经主管负责人审批后,可以适当延长时限。
检验鉴定结束后五日内,主检人应当会同协检人出具鉴定书,并将鉴定书正本、案卷、原始医疗文证等材料返回送检单位。
第三十条 具备下列条件之一的申请人,有权向原鉴定机构的上一级鉴定机构提起补充鉴定或者重新鉴定。
(一)鉴定结论显然与实际情况不符的;
(二)鉴定机构、鉴定人越权鉴定或者不具备鉴定资格的;
(三)鉴定程序违法的;
(四)检验、鉴定方法违背科学的;
(五)鉴定结论缺乏充分的事实或者法律根据的。
对于符合前款规定条件之一的,申请人提出补充鉴定或者重新鉴定要求,上一级鉴定机构不得拒绝受理。上一级鉴定机构认为不应当补充鉴定或者重新鉴定,应当书面通知申请人。申请人认为不当,可以向本级或者上一级司法医学鉴定委员会提出请求。
申请人违反第一款规定,自行委托其他鉴定机构补充鉴定或者重新鉴定的,该鉴定机构不得受理。已经受理并作出的鉴定结论无效。
第三十一条 重新鉴定不应当由原鉴定人进行。受理重新鉴定的鉴定机构应当另行指派或者邀请其他鉴定人按照本规定第二十九条所规定的时限进行重新鉴定。
第三十二条 省、市、自治州、县(市、区)同级司法机关法医机构出具的鉴定结论如果不一致,应当协商解决。如果协商不成,由提起争议的鉴定机构提请本级或者上一级司法医学鉴定委员会复核。
申请人对市、自治州司法医学鉴定委员会复核仍有异议,可以提请省司法医学鉴定委员会复核。
省司法医学鉴定委员会的复核为最终结论。
第三十三条 需要委托外省、市进行司法医学鉴定的,申请人须按诉讼程序征得省级司法机关法医机构的同意,并经省司法医学鉴定委员会批准。
前款所列具有审批权的单位应当分别在接到申请书之日起三日内作出决定,逾期不作出决定的,视为已批准。

第五章 鉴定文书
第三十四条 司法医学鉴定文书分为:检验证明书、检验报告书、分析或审查意见书、鉴定书。
制作司法医学鉴定文书,应当做到文字简练、描述确切、内容全面、论证充分、结论明确,并按需要附有图片、照片和说明。
第三十五条 司法机关法医机构出具的司法医学鉴定文书,应当由主检人拟稿,协检人核稿,法医机构负责人签发。
司法医学鉴定委员会出具的司法医学鉴定文书,应当指定一名鉴定人拟稿,其他参检人核稿,经该委员会主任委员或者鉴定小组组长签发。
医疗单位或者医学科研等单位受司法机关及其法医机构委托出具的司法医学鉴定文书,由主检人拟稿,协检人核稿,再由单位加盖印章后,方为有效。
第三十六条 司法医学鉴定书应当包括以下内容:
(一)申请人名称;
(二)案由、鉴定书号;
(三)鉴定目的和要求;
(四)鉴定日期、场所、在场人;
(五)鉴定方法;
(六)检验(查)所见;
(七)分析说明;
(八)鉴定结论、意见;
(九)鉴定人签名、加盖鉴定专用章。
第三十七条 各级司法医学鉴定机构均应建立检验(查)鉴定档案。
制作司法医学鉴定文书按年度编号,一式三份。一份交给委托人或交办人,一份由鉴定机构存档,一份由鉴定人自存。
司法医学检验(查)档案包括:委托书、受理决定、阅卷笔录、调查材料、现场勘验材料、各种化验或者检验(查)记录,有关图片、照片、鉴定文书及有关文稿等。
前款所列各种资料应当按档案管理有关规定,整理、装订、编号和划秘,保存期不少于十五年。
第三十八条 查阅、抄录、复制司法医学鉴定委员会档案的办法,由省司法行政部门制定。

第六章 法律责任
第三十九条 违反本条例第五条规定,利用职权暗示或者强迫鉴定人不作或者作出某种检验(查)鉴定结论的,由其主管单位视情节给予行政处分。
第四十条 违反本条例第六条规定,医疗单位或者医务人员坚持拒绝司法医学鉴定人查阅、抄录、复印有关医疗资料,由其主管的卫生行政部门责成该医疗单位给予行政处分。
医务人员故意出具假诊断书、假病历等证明的,由其所在单位视情节给予行政处分或者处以五十元至二百元的罚款;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第四十一条 违反本条例第十条、第十一条、第十二条、第三十条规定,对具备检验(查)鉴定条件,并且委托或者交办手续、程序符合本条例规定的申请,故意刁难不予受理或者越权受理的,由其主管单位视情节给予有关负责人或者鉴定人以行政处分。
第四十二条 违反本条例第十六条第一款规定,擅自设立司法医学鉴定机构的,由其所在地司法行政部门责令其撤销或者解散,没收其非法收入,并视情节处以一千元至五千元的罚款。
第四十三条 违反本条例第十七条第一、二、三、四款规定,擅自指定司法损伤医院,或者在本条例颁布前已经指定,自本条例生效后四十五日内不补办审批手续的,由其所在地卫生行政部门责令其撤销,并处以二千元至一万元的罚款。
第四十四条 违反本条例第二十二条第(一)项规定,利用职务之便,故意出具假鉴定书,帮助一方当事人扩大或者缩小损失的,由其主管机关给予行政处分,并责令其赔偿另一方当事人因此受到的损失。
第四十五条 违反本条例第二十二条第(六)项规定,隐瞒司法医学鉴定工作中违法犯罪行为或者收受申请人财物而徇私枉法的,由其主管单位视情节给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第四十六条 违反本条例第二十七条规定,应当回避而未回避,其出具的司法医学鉴定文书无效;徇私舞弊给当事人造成损害的,由其主管单位给予行政处分。
第四十七条 违反本条例第二十八条规定,故意毁损、隐匿检材等证据的,由其主管单位视情节,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第四十八条 对因违反本条例而受到的行政处罚不服,可以依照《行政复议条例》和《吉林省行政复议若干规定》申请行政复议;对于复议决定不服,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》提起行政诉讼。

第七章 附 则
第四十九条 本条例颁布后,省公安厅、省人民检察院、省高级人民法院、省卫生厅可以结合本系统工作实际情况制定实施本条例的工作细则。
司法医学鉴定的收费项目、标准及办法,由省司法厅会同省物价局、卫生厅和财政厅共同制定。
第五十条 依照本条例作出处罚的罚没款必须全部缴入同级财政,并使用财政部门统一印制的罚没票据。
第五十一条 本条例中的“以上”用语,含本级、本数在内。
第五十二条 本条例具体应用中的问题,由省司法厅负责解释。
第五十三条 本条例自1994年5月1日起实施。



1994年1月15日
下载地址: 点击此处下载

关于做好当前外国学生防控传染性疾病工作的通知

教育部国际合作与交流司


关于做好当前外国学生防控传染性疾病工作的通知

各省、自治区、直辖市教育厅(教委):

  防治禽流感阻击战正在各地展开,在党中央、国务院的周密部署下,各地区各部门迅速行动、严格落实各项防治措施,已经发生的疫情得到较好控制,没有发现感染人群的情况。但是,我们要看到防治工作的艰巨性,疫情进一步出现和扩散的可能性依然存在,病毒向人群蔓延的可能性并没有完全消除。外国留学生作为学校的特殊群体,安全防疫工作特别重要。为做好外国学生的稳定工作,确保他们的健康和正常学习生活,特通知如下:

  一、认真贯彻和落实国务院有关部门通知精神,按照中央要求,深入、细致、扎实地做好有关工作,高度重视当前外国学生的稳定。

  二、请各有关单位向外国学生做好正面宣传,防止谣言的滋生和传播。

  三、各级留学生管理部门必须高度重视禽流感、非典型肺炎等传染性疾病的预防工作,要主动配合卫生防疫部门,制定切实可行的预防措施,以确保外国学生身体健康。

  招收外国学生的学校,应主动收集相关信息(卫生部网址:www.moh.gov.cn),配合学校后勤部门,确保留学生就餐食堂的食品安全及环境卫生,确保外国学生宿舍、图书馆、教学楼等场所的公共卫生。

  四、提醒外国学生在具有良好卫生条件的较大型超市及商店采购食品,特别注意禽肉、禽蛋及其制品的卫生安全。

  鼓励学生加强体育锻炼,保持宿舍整洁,注意个人卫生。

  五、外国学生中一旦发生病情,要及时送往医院治疗,并在第一时间报告当地卫生防疫部门和教育部国际合作与交流司来华处(电话:010-66096225,66011917,传真:010-66013647,010-66097369)。

  六、请以最快方式将此通知精神传达到接受外国学生的各有关单位。

教育部国际合作与交流司
2004年2月9日

罪后情节问题探讨

林竹静*

内容提要:司法实践中对罪后情节的把握,对正确定罪量刑关系密切,但理论界却对罪后情节的研究未予以应有的重视。本文通过对罪后情节相关问题的探讨,阐明了在刑法和相关司法解释上作为例外的“定罪”罪后情节的几种情况;并分析刑法上作为原则的“量刑”罪后情节和作为例外的“定罪”罪后情节存在的法理依据。
关键词:罪后情节 定罪 量刑

认定某一行为或结果属于罪后情节,即把这一行为或结果排除出了特定的犯罪构成。在司法实践中对罪后情节的把握,对正确定罪量刑关系密切。近些年来我国刑法学界对犯罪情节的研究予以充分关注,对一些问题如定罪情节、量刑情节、法定、酌定情节等进行了深入研究,但对罪后情节却一笔带过,未予以应有的重视。本文对罪后情节的几个基本问题略作探讨,以期有助于司法实践中对罪后情节的准确把握。
一、罪后情节的概念
罪后情节,字面含义是“犯罪发生后的情节”。行为犯的罪后情节是“犯罪行为发生后出现的情节”;结果犯的罪后情节是“犯罪结果出现后的情节”。“情节”一词由“情”与“节”两个字组成,“情”指情状,这是一个空间的概念,“节”指环节,这是一个时间的概念。因此,“情”与”节”合用时,是指事物存在的情状与变化的环节。 刑法中的情节与刑事被告人及其行为有不可分割的联系,情节作为刑法术语时指刑法规定或认可的表明行为是否具有社会危害性和行为人是否具有人身危险性,以及社会危害性和人身危险程度轻重的。因此所谓罪后情节是指:产生于特定犯罪行为或结果出现之后,排除在个罪犯罪构成诸要素之外但仍和特定犯罪具有一定关联、影响定罪量刑的主客观事实情况。罪后情节包括罪后态度和罪后行为,罪后态度通过罪后行为得以体现。如属于减轻情节的自首行为、立功行为、受贿后积极退赃等悔罪表现,也包括属于加重情节的“杀人后分尸”、“交通肇事后逃逸”等情节。
二、罪后情节及相关概念辨析
1、情节犯中“情节”和罪后情节
情节犯是指在我国刑法分则中直接以“情节严重”或“情节恶劣”作为构成犯罪的必备条件的犯罪。情节犯中的“情节”主要指罪中情节,属于定罪情节,即对成立犯罪具有决定意义的情节。 根据我国刑法原理,只有犯罪实施过程中的事实才能决定犯罪的性质,因此定罪事实只能从犯罪人和其犯罪行为实施过程中寻找确认;而罪后情节中的“情节”则以量刑情节为原则,以定罪情节为例外。
2、结果加重犯中的“结果”和罪后情节
结果加重犯是指行为人实施了符合某种具体犯罪构成的行为,由于发生了超过基本构成结果的更为严重的结果,而刑法对该重结果规定了更重的法定刑的犯罪形态。 结果加重犯的加重结果超过犯罪的基本构成结果,但仍然属于特定犯罪的犯罪构成之中,其“结果”仅指犯罪行为直接引起的加重结果;而罪后情节则和犯罪行为没有直接联系,不属于特定犯罪的犯罪构成范围;且“情节”外延比“结果”更广泛。以故意伤害罪为例区分:该犯罪的基本构成结果是致人伤害,同时刑法234条第2款又规定“致人死亡”这一加重结果,致死结果由伤害行为直接引起,属于故意伤害罪的犯罪构成。因此,该结果属于故意伤害罪的加重结果而非罪后情节。
3、情节加重犯中的“情节”和罪后情节
情节加重犯是指某种基本犯罪因具有某种严重情节或特别严重情节,或者情节恶劣或情节特别恶劣而被加重处罚的犯罪形态。 我国刑法分则规定了很多情节加重犯,而且常常和结果加重犯并列规定。它与结果加重犯的主要区别在于:情节加重犯中的严重情节不带有特定性,是综合指标;结果加重犯中的加重结果带有特定性,是单项指标。 和罪后情节比较:⑴、罪后情节发生在犯罪即遂之后,不属于特定犯罪的犯罪构成之内。情节加重犯中的严重情节包括在特定犯罪的犯罪构成之内。⑵、情节加重犯中的情节一般指“严重情节”,罪后情节包括加重情节和减轻情节。
4、犯罪情节和罪后情节
犯罪情节与罪后情节是总属关系。罪后情节是犯罪情节按照一定标准划分出来的属类别。通说认为:罪后情节与罪前情节、罪中情节并列,是犯罪情节按照出现时间先后作出的分类。 犯罪情节按照不同标准还可以做如下划分:⑴、以刑法中情节的作用或功能为标准进行的分类,可以分为非罪情节、定罪情节、量刑情节和行刑情节。⑵、以情节是否为法律所规定为标准而进行的分类,可以分为法定情节和酌定情节。⑶、以刑法对情节的内容和形式是否作出了具体规定为标准而划分,可以分为确定性情节和概括性情节。⑷、以情节由刑法的哪一部分规定为标准而划分,可以分为总则情节和分则情节。⑸、以情节对刑罚的适用的结果是否产生必然影响为标准而划分,可以分为应当情节与可以情节。⑹、以情节反映的是行为人的主观恶性还是客观危害社会性为标准而划分,可以分为主观情节和客观情节;等等。可见,罪后情节和其他犯罪情节的划分并不是排它性的,罪后情节和其他的情节可能发生重合。例如伤害致人死亡后为掩盖罪行而分尸逃逸的行为,是故意伤害罪的罪后情节,同时也是量刑情节、概括性情节。
三、“量刑”罪后情节和“定罪”罪后情节
在诸多犯罪情节的分类中,和定罪量刑关系最为密切的是定罪情节和量刑情节。有必要对罪后情节在定罪量刑中的角色扮演加以探讨,即罪后情节是应作为单一的定罪情节、量刑情节存在仰或兼备定罪量刑的功能。量刑情节,是指定罪事实以外的、与犯罪人或其侵害行为密切相关的、影响行为的社会危害性或行为人的人身危害性程度,进而决定是否处刑以及处刑从宽从严的各种具体事实情节。 如从重、从轻,加重、减轻或免除处罚的情节。量刑情节体现个罪中犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的“度”,但不决定个罪成立的“质”。在刑法规定及司法实践中罪后情节一般都是作为量刑情节存在,通过犯罪人的罪后行为表现其对自身犯罪社会危害性的认识,体现其人身危险性的强度,从而影响具体量刑。例如属于减轻情节的自首、立功、退赃、赔偿、取得被害人原谅,等等;属于加重情节的抗拒抓捕、销毁作案工具、在审讯中约立攻守同盟、认罪态度恶劣,等等。在司法实践中不一而足,不展开论述。需要展开的是作为例外规定的“定罪”罪后情节。
(一)刑法直接规定的“定罪”罪后情节
1、关于“逃逸致人死亡”的规定
刑法133条规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑。交通肇事逃逸或有其他特别恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。”“逃逸”是指交通事故发生后 ,当事人为逃避法律责任故意逃离事故现场的行为,是交通事故既成后的后继行为。“逃逸致人死亡”在不同的情况下可能作为定罪情节也可能作为量刑情节出现。例如,司机甲冬夜违规驾驶,刮倒路人乙致其腿部骨折(属轻伤),甲看见乙既未流血,也未昏迷,为了逃避责任,慌忙驾车逃走。乙小腿骨折不能行走,因天气异常寒冷,被冻死。根据交通肇事罪的构成要件,甲的行为认定交通肇事罪无疑,甲“逃逸致人死亡”这一潜在的交通肇事罪的罪后情节便成了决定先前交通肇事行为是否构成犯罪的定罪情节;而当交通肇事本身就构成犯罪的情况下,这一罪后情节为量刑情节。
2、关于戴罪立功的规定
刑法第449条规定:“在战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。”这种通过罪后的立功行为来否定犯罪的成立,实质是罪后情节(行为)决定定罪。对这一刑法上“特殊缓刑”的规定,一般均认为这是战时的特例,对其存在的法理依据研究甚少。比较有说服力的观点是认为这种规定是:“军事指挥官介入军事司法程序对实体问题的处理,……不仅可能使原判刑罚不再执行,甚至可能使判决归于无效,因而军事指挥官的意见在很大程度上影响了审判的最终结果。军事指挥官介入军事司法过程,虽然影响了军事司法的程序,甚至在一定程度上影响了军事司法裁判的最终结果,但并不因此意味着战时军事司法权就具有军事指挥权和国家司法权的双重属性,其本质上仍是国家司法权,只是在此呈现出更为浓厚的军事指挥权色彩。”
(二)、刑法司法解释中规定的“定罪”罪后情节
1、“强奸后通奸一般不宜以强奸罪论处”的规定
1984年4月26日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定:“第一次性行为违背妇女的意志,但事后并未告发,后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。”这个司法解释显然是罪后情节影响定罪的最突出表现。根据现行刑法规定,只要行为人第一次强奸行为符合构成要件,就成立了强奸罪,就必须提起公诉。事后被害人意志的改变,无论是真正原谅了犯罪人还是出于其它考虑,仅能影响该罪具体量刑,而不能影响定罪。
2、盗窃罪中“不作为犯罪处理”的规定
1992年12月11日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定:“个人盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点标准,但具有下列情节之一的,可不作为犯罪处理:…… 2、情节轻微并主动坦白或者积极退赔的; 3、自首或者有立功表现的;……。”1998年3月17日,最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,可不作为犯罪处理:……2、全部退赃、退赔的;3、主动投案的;……”虽然根据刑法第13条规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。而如果严格按照主客观相统一的定罪原则,当盗窃行为已经构成犯罪的情况下,罪后的投案、自首、坦白及退赃行为,是不能影响定罪的,即可以免其刑但不能免其罪。
3、邪教犯罪中“不作为犯罪处理”的规定
1999年10月30日,最高人民法院;最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》以及11月5日,最高人民法院《关于贯彻全国人大常委会〈关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定〉和“两院”司法解释的通知规定》规定:“对于受蒙蔽、胁迫参加邪教组织并已退出和不再参加邪教组织活动的人员,不作为犯罪处理。”2002年5月20日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》中提到的“因制作、传播邪教宣传品受过刑事处罚或者行政处罚又制作、传播的,不论数量多少,都要根据《解释二》第一条第一款第(五)项的规定定罪处罚,但情节轻微,行为人确有悔改表现的,可以不作为犯罪论处。”这些规定是出于刑事政策的考虑,把涉案人数众多,情节显著轻微的邪教信众排除出犯罪,以减少打击面,稳定社会,利于反邪教斗争的顺利进行。但和盗窃罪中“不作为犯罪处理”的规定一样,在刑法法理上都值得探讨。
4、涉及民用枪械及危险品犯罪中“不作为犯罪处理”的规定
2001年9月17日,《最高人民法院对执行有关问题的通知》中指出:“对于《解释》施行前,行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可以依照刑法第十三条的规定,不作为犯罪处理。”而根据我国司法解释时间时间的一般原则,刑法司法解释和被解释的条文同时生效,即刑法司法解释对刑法颁布后,解释作出前的犯罪行为有溯及力。 但这上述《通知》却有条件排除了《解释》在这类涉及民用枪械及危险品犯罪中的应用,笔者认为司法者是出于这样的考虑:民间长期形成的“为生产、生活所需制造、买卖、运输(民用)枪支、弹药、爆炸物不为罪”的思想难以由于刑法的笼统规定,得到消除。 在当事人确实无法理解其行为的社会危害性时,若严格按照刑事违法性来定罪,似乎缺乏主观归责的依据。
四、罪后情节在定罪量刑中的角色定位
严格按照定罪原则,罪后情节仅应作为量刑情节出现。“量刑情节包括罪中情节、罪前情节和罪后情节,外延比较宽泛。定罪情节只限于罪中情节,外延比较窄。” 《中国刑法词典》指出:“定罪情节与犯罪构成诸要件联系密切。各个定罪情节贯穿于各犯罪构成要件之中,犯罪构成四个方面的要件,实际上就是对诸种定罪情节的概括归类。”也就是说,定罪情节客观存在于犯罪中,与犯罪构成要件的要求一致。罪后情节出现在犯罪发生之后,本身脱离犯罪构成要件,不可能属于定罪情节。值得注意的是在我国的刑法规定和刑事司法实践中,是以“量刑”罪后情节为原则,“定罪”罪后情节为例外的。甚至在个别条文规定中,罪后情节既可能是量刑情节,但在前行为达不到法定定罪标准时,又作为定罪情节出现,如上述“交通肇事逃逸致人死亡”的规定。可见,刑法规定和司法实践中确实存在“定罪”罪后情节。如何理解这种规定,这种规定有无存在的必要及这种规定在何种程度上造成司法实务与刑法法理相左?值得深入探讨。
(一)、作为原则的“量刑”罪后情节
虽然刑法规定和司法实践中存在“定罪”罪后情节,罪后情节原则上仅应有量刑功能,这一点应该得到刑法法理上的确认。“定罪”即某一行为之所以作为犯罪处理,首先是由于这种行为造成了危害结果,或者至少具有危害危险,同时人的行为受主观的意识与意志支配,因而对犯罪的评价溯及主观危害性。“犯罪构成要件是罪体与罪责的统一。罪体是犯罪的客观层面,是对犯罪的客观评价;罪责是犯罪的主观层面,是对犯罪的主观评价。因此在定罪活动中坚持主观与客观相统一的原则就是要以罪体与罪责作为认定犯罪的标准。” 具体到个罪构成的“罪体”和“罪责”,某一犯罪行为本身的社会危害性和由此表现的犯罪人的人身危险性是规定具体个罪的根据。因而罪后情节显然不属于定罪情节。
1、罪后情节不属于个罪“罪体”
司法实践中认定犯罪,如属危险犯,只要实施了被刑法禁止的行为就可能构成犯罪;结果犯在发生危害结果的情况下,必须确证危害行为和危害结果之间的因果关系;而罪后情节发生在特定个罪禁止的行为实施完成后或者危害结果产生后,脱离了特定个罪所要谴责的行为和该行为所体现的行为人主观恶性本身,不属于具体个罪的“罪体”。以实践发生的案件为例:徐某因小事和妻子发生争斗,失手致妻子死亡,后为逃避侦查分尸潜逃。显然,“分尸潜逃”是故意伤害罪的罪后情节,在这起故意伤害致人死亡案件中,犯罪客观方面的因果关系链中的“因”是“犯罪人击打行为”,“果”是“被害人死亡”这一加重结果。考察该犯罪行为的性质应从该犯罪的客观方面入手,而该犯罪客观方面始于行为着手准备或实行之初,终于死亡结果的既成。“分尸”是死亡结果造成后的罪后行为,不在这一因果关系的范畴之内。故意伤害罪客观方面所预设的因果关系是伤害行为和伤害结果或“致人死亡”加重结果之间的因果关系,案件定性就应该着眼于该因果关系中行为和结果间的客观行为及由该范围内行为表达的主观故意,“分尸”行为并不在故意伤害罪所预定的法定因果关系之内,不符合该罪“罪质”的要求。如果“分尸”还构成其他犯罪,这只说明“分尸”符合另一罪的“罪质”。“定罪量刑,首要考察的是一个犯罪行为是否符合犯罪构成的诸要件。如一犯罪行为符合一个犯罪构成,则构成一罪,符合数个犯罪构成,则成立数罪。”
2、罪后情节不属于个罪“罪责”
罪后情节中表现出的犯罪人的主观态度迥异,有痛悔前非的,也有毫不悔改的。但这些主观态度只一般仅影响具体量刑中的轻重,而不影响对犯罪的定性。个罪的“罪责”是犯罪人在特定犯罪中应具有的意识和意志,而不包括罪后的态度。可以显见,刑法客观方面中“犯罪行为——危害结果”不可逆反的因果关系,折射到犯罪的主观方面也表现为犯罪行为当时的主观心理不能通过危害结果发生后的罪后情节加以推断,而只能从犯罪行为本身加以认定。从犯罪心理和犯罪行为主客观相一致角度,犯罪的主观方面必须通过由此犯罪心理指引下同期的犯罪行为加以认证。如上述案例中犯罪人“分尸”时的意识和意志并不能倒溯至“伤害”当时的犯罪主观方面。如果司法机关认为徐某“分尸”行为极度残忍,而据此推断徐某在和妻子争斗时就存在杀人故意,那就把罪后情节中的“态度”混同于特定个罪的“罪责”了。
(二)、作为例外的“定罪”罪后情节
论证了“量刑”罪后情节存在在刑法法理上的充足理由,又如何解释在刑法及相关司法解释中存在的为数不多的“定罪”罪后情节,这种法律规定和刑法法理的冲突究竟是立法者和法律解释者无意的疏忽,还是明知而为?如果是明知而为的话,“定罪”罪后情节的规定有无必要性,他们的存在是否都有法理依据?应该区分不同的情况。
1、轻微犯罪中存在“定罪”罪后情节的法理依据
我们注意到除“逃逸致人死亡”这一“入罪”的“定罪”罪后情节外,所有的“定罪”罪后情节全部是“出罪”的。很明显,这样规定目的是使那些情节轻微、危害不大的犯罪排除出刑法调整范围。理解这类“定罪”罪后情节的规定和定罪原则的冲突,应该上升的刑法价值的高度。在刑法法理中,居于最上位的是刑法的价值取向,刑法的价值取向是刑法中诸种原则和制度的设置的缘由。 当刑法适用原则在实践中发生矛盾时,应该从刑法价值的高度进行判断和取舍。正如从规范层面上说,禁止任何情况下的“法不溯及既往”要比“从旧兼从轻”原则更加贴近“罪刑法定”的本来要求。但实际上现代各国刑事立法几乎无例外的采用了“从旧兼从轻”原则,理论界也并不认为“从旧兼从轻”较之“法不溯及既往”是对罪刑法定原则本质的蜕变,相反是更好的实现了罪刑法定原则的精神实质。正如有学者指出“从轻时轻法可能被适用与此(严格罪行法定、禁止任何情况下刑法溯及既往)在目标追求上是统一的,都是出于保护人权的考虑,从这一点上理解‘从旧兼从轻’与近代罪刑法定是统一的。” 可见,罪刑法定原则中“从旧兼从轻”是对“法不溯及既往”发展的符合,矛盾的统一。现代刑法普遍以个人本位和权利本位为价值取向,强调刑法的人道性和宽容精神,重视对犯罪人的人权保护。正如陈兴良教授指出:“刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应与人的本性相符合,尽可能地宽缓。人道性是现代法治社会中的刑法不可或缺的价值意蕴。而刑法的宽容性,不仅仅是个刑罚轻重的问题,更是一个刑法在调整社会与个人关系的时候应当把握的准则。” 刑法的基本原则应和刑法的价值取向相符。我国刑法的三大基本原则:罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应。这三大基本原则统领定罪原则、量刑原则、行刑原则,等等。“出罪”的“定罪”罪后情节,虽然违反了定罪原则,但其在“情节显著轻微危害不大时不认为是犯罪”,尽可能不适用刑法调整,体现了刑法的谦抑精神;并且在司法实践中把情节显著轻微危害不大时的违法行为不作为犯罪处理,不给那些主观恶性不深的初犯、偶犯贴上“犯罪分子”的标签,确也更利于其改过自新。
2、“逃逸致人死亡”和“强奸后通奸”作为“定罪”量刑情节在法理上的缺憾
交通肇事罪中“逃逸致人死亡”的规定则并不体现犯罪人权益的保护,它之所以作为“入罪”的“定罪”罪后情节存在,恰恰相反是立法者在为不轻纵交通肇事后的逃逸行为,又很难单独对“不作为”逃逸行为定罪的情况下,斟酌后的折中之计。笔者认为,故意的“逃逸”行为作为“入罪”的“定罪”罪后情节存在,在法理上是很难自圆其说的硬伤。笔者倾向于这样的观点,把交通肇事后逃逸的行为认定为独立的新罪“交通肇事逃逸罪”。
强奸是严重侵害妇女人身权利和性权利的犯罪。关于“强奸后通奸”不作为犯罪处理的理由,有学者认为是妇女事后同意的行为否认了先前“强奸”的性质。 另外从刑法谦抑性的角度考虑,刑法的目的是“保护”而不是“惩罚”,既然当事人都原谅了行为人,刑法就没有再介入的必要,这些观点值得商榷。刑法惩治犯罪的根据是犯罪行为对公民权利的和对侵害整体社会秩序的破坏,而不是该犯罪对某个具体个人权利的侵害。正如国家不允许杀人或者重伤害犯罪通过金钱赔偿私了,即便是犯罪人通过赔偿重金得到了被害人家属或者受害人本人的宽恕,其也不能逃脱刑法的惩罚。刑法作为公民权益保护法的实质是对全体社会公民人身、财产权利的保护和正常社会秩序的维护,而不仅是对受害人个人的保护。因而,受害人个人对严重犯罪的原谅不能改变犯罪本身危害社会的性质。应根本区别强奸犯罪和上述情节轻微、危害不大的犯罪排除出刑法调整的本质。“强奸后通奸”作为罪后情节影响定性,在刑法法理上是很难成立的。