民事诉讼中的调解与地方保护主义

邵东县人民法院 刘海涛

经济的市场化、一体化、现代化势必以法治的现代化为前提。当前，随着司法改革足音的不断切近和《人民法院五年改革纲要》的颁布，人们的目光已越来越多地投注于对司法公正的追求。在这样一种背景下，地方保护主义及其恶果也越来越凸显，成为我们司法改革中亟待解决的一个重要问题。应当认识到，地方保护主义作为一种区际间对资源分配、人才交流、市场交换的不合理干预和控制，是因为各区际间狭隘的局部利益所致，其本质是违法的。而法院审判工作中的地方保护主义，却有其体制上、经费保障制度上的深层原因。因此，从制度上改变目前我国司法权地方化、各级法院人、财、物受制于地方政权的状况，是我们克服审判工作中的地方保护主义，以维护司法公正的根本途径。关于变更人民法官的产生方式、人民法院领导体制和经费保障机制等方面的论述因而也常见于智者论述中。但是，囿于宪法修改的严谨性和政治体制改革的长期性、渐进性，上述措施在一定时期内还难以实现。本文试就民事诉讼调解中的地方保护主义及其克服作一浅探。或可以完善民事诉讼中的调解制度为契机，寻找一个较为便捷的限制地方保护主义及司法腐败蔓延的切入点。


一、现行民事诉讼调解制度的负面评价
现行民事诉讼中的调解制度肇始于民主革命时期，并在其后不断得到巩固和发展。应当说，这一制度契合了改革开放前的社会实际，与当时社会利益的单一化、经济活动的计划化、法律的简约化、权利观念的淡漠化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情”，“以和为贵，以人为本，重义轻利”的儒家传统道德基础。同时它更满足了“平和地解决纠纷”以维护政权稳定和社会稳定的单一诉讼价值标准。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，由此，调解制度的某些弊端尤其是其制度框架设计上的某些不合理之处也日渐显现。
1、民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束
毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上， 调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：a.内容不违反法律的禁止性规定；b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样，就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说，调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。
２、民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束
审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则，乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当的而且绝对必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。
３、民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用
对于一个案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多，因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。
综上所述，由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在，实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外，这在客观上就为地方保护主义在民事审判工作中的滋生和蔓延提供了得天独厚的便利条件。

二、民事诉讼调解中的地方保护主义及其体现
现化法制观念普遍承认：“不受限制的权力必将导致腐败”。因此，一整套严谨、完备的诉讼程序制度的制订和遵行，以及相对完善的实体法规范，是促进司法公正，防止司法权滥用的基本前提。如前所述，在我国目前体制下，尚不能从根本上消除地方保护主义的产生。而民事诉讼中的调解制度又因其本身的缺陷和执行中的不规范，使得法院和法官的审判权在某些方面得到了不合理的自由发挥空间。显然，这就不可避免地导致了地方保护主义在民事诉讼调解过程中的肆意猖镢。
1.现行调解制度本身的负面因素导致地方保护主义获得极大的滋生空间。
地方保护主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动，有时还以“注重案件政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等面目出现。而其维护地方不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着尖锐对立。这种尖锐对立往往使法官无所适从，陷入尴尬境地。依法审判可能招致地方保护主义者的不满，进而在人事、财政等方面陷入不利；违心地错判虽然使地方不法利益得逞所愿，却又难回避法律本身的评判，和上诉审、再审的检验。不得不承认，在这种两难境地中，无奈的法官们往往正是籍调解制度所展拓的疏漏之处，才得以“突围而出”。从而在合法的案件处理结果之外，寻找到一种既维护本地方的不法利益，又不受监督机制约束，更无需承担诉讼风险的结案方式。而对更多具有强烈护法意识的法官来说，也正是因为调解制度的种种缺陷，使得他们失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器：实体法的规定和判决合法性的严格要求。所以说，正是因为现行调解制度弱化了程序法和实体法对法院和法官的约束和规范，使得某些极大损害外地当事人合法权益的案件处理结果能够以合法形式出现，并获得强制执行力。显然，这就使得地方保护主义的滋生获得了广泛而丰肥的空间。客观上促进了地方保护主义在审判工作中的猖獗之势。
2.实践中一些背离调解原则的作法成为地方保护主义得逞所愿的手段。
为使民事诉讼中的调解制度不断适应新的社会条件。我国立法机关曾一再对调解制度作出修改，直至一九九一年确立了“自愿合法”原则。应当认识到，这种立法上的完善和修正，主要就是为了解决审判实务中普遍存在的重调轻判，压服性的非自愿调解等问题。然而，从我们当前的审判实践中来看，这一原则并未得到严格遵循。而“重调轻判”、“以压促调，以拖促调”现象不但没有真正得到解决，反而成了某些法院和法官用以维护地方利益，实现地方保护主义的重要手段。
由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持，调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下，自愿原则往往难以落到实处。尽管现行调解制度的自愿原则要求法官不得对当事人意愿进行强制或变相强制。但是, 法院和法官常常会基于其地方保护主义的驱动, 自觉不自觉地利用自己是案件的审理者,手中握有对案件裁判权这一优势来“以压促调”。
而当事人，尤其是外地当事人一方，往往慑于法官手中的裁判权，因害怕不同意调解将触怒法官，最终承担更加不利于已的判决结果，而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下，自愿原则往往被背离，而掺杂了地方保护主义因素的调解协议实际上也就意昧着对外地一方当事人权益的损害，既不公平，又违反了民事法律行为“表意真实”的基本前提。也就是说，类似的调解协议同样背离了合法原则。这种既违背合法原则又背离自愿原则的协议却能够以合法形式被赋予法律效力。试想，这是不是不合理制度为地方保护主义造就的一个“魔鬼者的乐园？”
同时，虽然民诉法第九条规定“调解不成的，应当及时判决”，但这一思想并没有得到贯彻。实践中，久拖不决，久调不决的情况并不鲜见，这对当事人尤其是外地当事人一方造成的讼累和心理压力。势必直接影响到调解协议的达成。也成为地方保护主义实现的温床。 正是因为民事诉讼现行调解制度本身及其实践中的种种不完善，自民事审判方式改革提出伊始，调解制度即不断受到质疑。尤其是当调解制度已成为地方保护主义洪流肆虐的“管涌”所在时，如何采取措施消解这一负面影响，就成为当前司法改革所急待解决的一个重要课题。当前，我们以实现审判公正、公开为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价，但如果继续忽视了对现行调解制度的负面影响而无所举措，危害将是巨大的，甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是，应当认识到，调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下去。那么，对其进行严格的规范和修改就显得必要。笔者认为，应当尽快制订相关规则，以求对调解进行严格的程序规范和重新定位。


三、严格规范民事诉讼中的调解制度，真正落实自愿、合法原则
如前所述，我国现行民诉法虽然确立了调解的自愿、合法原则。但缺乏一套具体的可以实际操作的规则以保障自愿、合法原则的实现。基于消解现行调解制度对地方保护主义放纵作用的直接考虑，笔者认为，应当从以下几个方面对现行调解制度进行适当修改：
1.重新审视调解的目的及作用，进一步强调自愿原则。
应当认识到，诉讼当事人通过行使起诉权而启动诉讼程序，其最终目的是为了实现对公平、正义的追求和自身合法民事权利的保护。现代司法活动亦应尊重这一权利主张，而不是象以往那样简单地以纠纷的最结解决为诉讼目标。因此，首先应当改变过去“重调轻判”的观念，而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅助性结案方式，要在调解过程中强调对当事人合法权益的保护。使争议双方在处分自己民事权利前对各自的合法权利义务具有清楚、明确的认识，改过去“让谅型”调解为“公平型”调解，不再在调解中片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议，在调解书的制作中，亦应如判决书一样写明事实和证据分析，并增加“本院认为”的说理部份，通过在“本院认为”部份的法理阐述和法律判断表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步，也要让得明明白白。如此，就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规制和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿，这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制。
2.严格规范调解程序，防止其不规范性和随意性。 具体而言，为使自愿、合法原则在调解过程中得以贯彻，应制订严格的调解程序，如限定调解只能在合议庭评议结束后、宣判前进行（在庭审前的所谓“调解”应当是以双方当事人及其代理人为主导的“和解”活动）。任何在诉讼其他阶段中开始的调解活动均为非法。严格规定调解的期限，如果调解程序开始后，经过法定期限仍调解未成的，应当宣布调解终结，然后作出判决并宣告。调解程序的启动亦应以当事人双方主动的自愿申请为前提，法官不得依职权启动调解程序（鉴于离婚案件纠纷的特殊性，可把调解作为离婚案件的必经程序，法官得依职权启动）。明确规定不得将调解过程中当事人的态度和要求、调解方案作为判决的证据和当事人的心理底线使用。有条件的地方还可实行“调审分离”，即在审判组织外另设助理法官，由助理法官主持当事人进行调解，合议庭成员或独任审判员不得参与调解活动。同时，把审理程序与调解程序明确划分开来，在进入调解程序之始即裁定中止审理。以上这些制度的严格遵循势必将调解程序纳入合法的轨道。以使调解符合诉讼活动的基本要求。也必然使其自愿、合法原则的贯彻得到切实保障，从而有效防范地方保护主义及其它司法腐败现象。
3.协调和修改审判监督机制相关规定，强化对调解的监督机制。
对调解书的不可上诉似乎无可非议，那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序对防范地方保护主义就显得特别重要。而现行民诉法对申请再审条件的苟刻限制显然不尽合理。笔者认为，在上述调解程序得到确立后，对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正，这就要求修改民诉法相关规定，对当事人申请再审的条件适当放宽，增强其可操作性。
同时，应当明确的是，调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督。但法院调解同样是法院行使司法权的方式，应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的民事调解书同样具有抗诉权，只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而已。唯如此，才可能为当事人寻求救济提供更多、更强有力的合法渠道。

参考文献：


1.《司法改革研究》 王利明
2.《法院调解制度的评价与完善》 汪健华
3.《法院调解制度改革的构想》 司莉
4.《民事诉讼法学》 柴发邦
5.《民法基本原则解释》 徐国栋
　　内容提要: 确立适当的量刑程序模式，使得定罪程序与量刑程序的关系得到合理的协调，这是量刑程序改革的首要课题。最高法院新近确立的改革方案，尽管在“认罪审理程序”中具有可行性，但在简易程序和普通程序中却很难得到适用，甚至可能面临较大的理论争议和现实风险。通过基层法院的改革探索，一种建立在检察官批量出庭基础上的“集中量刑模式”，逐渐在简易程序中出现；对于被告人不认罪的案件，一种新的“独立量刑模式”在司法实践中逐渐浮出水面；那种适用于“认罪审理程序”中的“交错量刑模式”，也存在着进一步改进和完善的空间。对于这些自生自发的改革经验，改革者应正视其存在的合理性，评估其试验的效果，从而使其在促进新制度的形成方面发挥更大的作用。


一、引言

近年来，量刑制度的改革已经成为中国刑事司法改革的重要课题。为有效规范法官在量刑方面的自由裁量权，最高法院从两个方面进行了改革探索：一是建立“以定性分析为主、定量分析为辅”的量刑方法，制定行之有效的量刑指导意见；二是建立“相对独立”的量刑程序，将量刑“纳人法庭审理程序”之中。前者是在我国刑罚制度比较粗放、法定刑幅度较大的情况下，促使法官的量刑走向公正和精密的问题。后者则是在我国定罪与量刑程序合为一体的情况下，将量刑与定罪在程序上予以适度分离的问题。与量刑方法的改革相比，量刑程序的改革已经引起法学界、司法界更为普遍的关注，被视为一种在正当性上不存在争议的改革课题。

要建立“相对独立”的量刑程序，改革者就不能继续固守传统的定罪与量刑“一体化”的程序模式。因为这一模式存在着法院量刑决策过程不公开、不透明的问题，无法约束和规范法官的自由裁量权。无论公诉方还是辩护方，既无法充分提出量刑情节和量刑意见，也无法参与量刑的裁决过程，难以对法院的量刑裁决施加积极有效的影响。[1]英美法中的“分离化”程序模式似乎也难以被整体移植到中国刑事诉讼之中。这是因为，这种定罪与量刑完全分离的程序模式，与陪审团裁断事实问题、法官负责适用法律的审判制度有着密切的联系。而在中国，定罪与量刑是由同一审判组织负责裁决的，法庭对于被告人认罪和不认罪的案件都要进行全面的事实调查。这些因素决定了定罪与量刑很难在程序上完全分离开来。[2]

既然定罪与量刑程序的完全分离是不可能实现的目标，中国量刑程序改革注定只能走“相对独立”的道路，那么，探索量刑程序在何种程度上保持“独立”，就成为改革者难以回避的问题。最初，一些试点法院在法庭辩论阶段设置了量刑答辩环节，允许公诉方提出量刑建议。[3]后来，越来越多的试点法院开始在法庭调查阶段也引人专门的“量刑调查”环节，以使各种量刑情节可以在法庭上得到全面的调查和质证。[4]在近期通过的一份指导量刑程序改革的文件中，最高法院提出了一种“标准”的量刑程序改革方案，也就是在法庭调查阶段，先就与定罪有关的事实和证据进行调查，然后相对集中地就量刑事实和证据进行调查；在法庭辩论阶段，法庭引导控辩双方先就定罪问题展开辩论，然后再由双方就量刑问题进行有针对性的辩论。不仅如此，控辩双方还可以提出各自的量刑意见，法庭在裁判文书中要就量刑理由做出专门的说明。[5]

对于量刑程序模式的选择问题，笔者无意提出一种理想化的制度方案。事实上，作为一种由最高法院推动、各地法院试点进行的改革，量刑程序改革从一开始就不是法学界推动的，而带有一定的自生自发性。我们与其像过去那样动辄提出带有主观性的改革方案，倒不如对这种改革试验进行全面的跟踪调查，考察其实施的效果，评估其可能带来的风险。至于未来中国究竟要建立怎样的量刑程序模式，则主要应当由最高法院通过总结全国法院的改革经验来做出最终的选择，立法机关也可以根据这种改革的效果来决定是否将其确立在国家立法之中。但是，这并不影响我们对这种改革试验情况进行一种反思性的评价。鉴于各地法院的改革试点主要是在被告人认罪的案件中展开的，而在被告人不认罪的案件中，这种改革方案似乎还没有真正试验过，因此，对于这一改革方案能否具有普遍的适用性，人们是有理由提出疑问的。而对于那些仅在轻微案件中适用的简易程序，公诉人本来就不出庭，被告人也很少聘请辩护人，这种“相对独立”的量刑程序是否具有可行性，也是令人疑虑的问题。特别是考虑到这一改革直接由最高法院来推动，地方试点法院基本上处于服从命令和接受指导的被动状态，要指望这些法院的法官对现行改革方案提出异议，这几乎是非常困难的。在这种情况下，独立的法学家群体就不应保持沉默，而可以对现行改革方案提出不同的观点，表达反思性的评论。根据过往的经验，在一项重大司法改革举措被推广到全国之前，不同观点的表达和不同见解的交锋，虽然不一定保证一种理想制度的发现，却至少可以防止某些失败制度的出台。

有鉴于此，本文拟对量刑程序模式的选择作出反思性的讨论。迄今为止，中国司法实践中已经形成了三种审判程序，即适用于轻微刑事案件的简易程序，适用于被告人认罪案件的“普通程序”，以及适用于被告人不认罪案件的普通程序。根据这三种审判程序的不同特征，量刑程序的设计应具有各不相同的模式。笔者将要证明，最高法院提出的“相对独立量刑程序”在这三类审判程序中并不具有普遍的适用性，中国的量刑程序改革还可以有更为广阔的探索空间。至少，改革者有必要根据上述三种审判程序的特殊性，确立与之相适应的量刑模式。

二、简易程序中的量刑模式

现行刑事审判制度中的简易程序，是1996年我国刑事诉讼法修改的产物。最初，由于主持简易程序的法官采取独任制的方式进行审判，在庭审前查阅了全部案卷材料，对控诉方掌握的证据已经非常熟悉，加上检察机关普遍不派员出席法庭，被告人自愿供述犯罪事实，对检察机关指控的罪名不持异议，因此，简易程序中的调查和辩论环节得到较大的简化。经过几年的实践探索，简易程序不再保持传统的审判程序格局，法官不再对被告人是否构成犯罪的问题进行实质性的调查，而主要围绕着被告人是否自愿认罪、是否了解选择简易程序的后果等问题进行快速的庭审活动。最高法院在2003年的一份司法解释中甚至明确要求，被告人自愿认罪，并对起诉书指控的犯罪事实没有异议的，法庭可以直接做出有罪判决。[6]至此，法院通过简易程序审理犯罪事实的功能基本消失，简易审判也就等于法庭对被告人适用刑罚的过程。

（一）现行改革方案的适用效果

在检察机关普遍不派员出席法庭审理的情况下，简易程序并不具有基本的两造对抗特征，那种控辩双方通过行使诉权来约束裁判权的诉讼格局无法形成。对于被告人是否构成指控犯罪的问题，法庭基本上尊重了控辩双方的合意，不再将其作为法庭调查和法庭辩论的对象，而可以直接做出有罪裁决。但是，对于被告人的刑事处罚问题，法庭既无法听取公诉方的指控意见，也通常难以获知辩护律师的意见，而只能从案卷笔录中获得有限的量刑信息。其结果是，从法定量刑情节的遴选，酌定量刑情节的采纳，全部量刑情节的法律评价，再到量刑结论的形成以及量刑裁决理由的提供，这些量刑的决策活动几乎全部是由法庭单独完成的。而这个由一名法官组成的独任审判庭，不仅排斥了控辩双方的参与，而且也省略了评议程序，使得全部量刑裁决都由法官一人单独做出。很显然，相对于那种由合议庭主持的普通审判程序而言，简易程序的设计使得法官在量刑问题上享有更加难以约束的自由裁量权。

法官在简易程序中的自由裁量权一旦不能受到有效的规范，就会带来较之普通审判程序中自由裁量权滥用更严重的后果。尽管案件的量刑结果全都是低于3年有期徒刑的轻微刑罚，但是，诸如缓刑、免刑、单处罚金等非监禁刑，在适用上一旦得不到合理的约束，更有可能触动普通中国人的敏感神经。刑事法官滥用自由裁量权行为的发生，一般都是将犯有重罪的被告人给予较为轻缓的处罚，而适用非监禁刑的过程更容易伴随着权力寻租乃至司法腐败问题的发生。加上简易程序主要适用于基层法院的刑事审判活动，而基层法院的法官更容易受到人情、关系等因素的影响。不仅如此，适用简易程序的案件数量较大，在一些基层法院甚至达到1/3以上。如此高比例的刑事案件竟然是由单个法官独自完成量刑决策过程的，这不能不使人对法官量刑的公正性产生深深的忧虑。

量刑程序的改革是无法绕开简易程序的。但是，最高法院提出的量刑程序改革方案是否考虑到了简易程序的特殊性，从而做出了适当的模式选择呢？

在笔者看来，那种保持法庭调查和法庭辩论的程序格局的设想，在简易程序中是很难得到适用的。这是因为，简易程序历经10余年的发展和探索，逐渐形成了一种快速审理的格局，法庭不再区分法庭调查和法庭辩论，而最多对被告人认罪的自愿性和明智性进行当庭审查，对于被告人的犯罪事实，法庭也不再举行任何形式的法庭调查和法庭辩论，而基本上依据案卷笔录做出有罪裁决。同时，在法庭调查阶段区分定罪调查和量刑调查也是没有必要的。且不说法庭不可能再对定罪问题进行任何实质性的调查，就连量刑事实也没有必要单独建立调查程序。其实，对于量刑问题，中国法院通常都是进行统一的审理，而很少区分所谓的“量刑调查”与“量刑辩论”。对于被告人不持异议的量刑事实，法庭可以当庭予以确认，而根本没有必要进行所谓的“量刑调查”；而对于被告人提出的一些酌定量刑情节，法庭也只是给予被告人及其辩护人发表意见的机会，而不可能组织专门的法庭调查。不仅如此，在法庭辩论中明确区分定罪辩论与量刑辩论也是不明智的。既然法庭在适用简易程序之初就确认被告人构成犯罪，那么再组织“定罪辩论”就没有任何意义了。而对于量刑问题的辩论，由于检察机关拒绝派员出庭支持公诉，被告人一般又不委托律师辩护，因此法庭对这种辩论是难以组织起来的。在司法实践中，所谓的“量刑辩论”会变成法庭对被告方量刑情节的听取过程。

可以看出，假如不考虑简易程序的特殊性，而动辄提出一种适用于所有案件的“统一量刑程序”的话，那么，这种改革方案将是很难得到实施的。要在简易程序中有效地规范法官的自由裁量权，就需要认真考虑检察官出庭支持公诉的问题。没有检察官的出庭，通过诉权约束裁判权的格局将是不可能形成的。尤其是考虑到被告人一般没有委托辩护律师，那些多多少少承担着“客观义务”的检察官，还可以促使法庭对不利于和有利于被告人的量刑情节予以同等关注。因此，检察官重新回到法庭之上，将对法官的量刑裁决产生有效的约束作用。另一方面，在那些适用简易程序的案件中，控辩双方不仅对被告人构成犯罪没有争议，而且对于量刑情节的采纳也很少存在太多的异议。即使在辩护律师出庭的情况下，辩护方最多也只是要求法庭对某些量刑情节予以注意。而这些量刑情节则很少超出控方案卷笔录的范围。有鉴于此，即便将简易程序定位于单纯的“量刑程序”，这种量刑程序也没有必要设计得过于繁琐和复杂，法庭完全可以将审理的重点放在那些可能发生争议的量刑事实上面。

（二）集中量刑模式

那么，究竟如何在简易程序中确立一种适当的量刑模式呢？从基层法院和检察机关的最新改革动向来看，一种新的“集中量刑模式”逐渐在简易程序的适用中浮出水面。“集中量刑模式”具有以下几个基本特征：一是检察机关向法院提出量刑建议，说明要求法庭采纳的量刑情节，并就法庭适用的刑罚种类和刑罚幅度给出建议；二是检察官出席法庭审理，促使法庭对控辩双方存有争议的量刑情节进行有针对性的调查，引导双方就量刑发表辩论意见；三是检察官对若干案件一并提起公诉，促使法庭依次组织对这些案件的量刑审理程序，在对前一案件的量刑裁判结束之后，再来审理后一案件的量刑问题；四是法庭通过“流水作业”的方式，对若干刑事案件依次形成裁判意见，并当庭宣告裁决结论。由于这种量刑程序强调检察官对若干案件的集中出庭，法庭对若干案件的量刑问题进行集中审理，控辩双方主要围绕着有争议的量刑情节展开论辩，因此，笔者将其命名为“集中量刑模式”。

“集中量刑模式”是在基层司法机关对简易程序的改革探索中逐渐形成的。最初，一些地方的检察机关在提起公诉时将量刑建议书随同起诉书一并移送法院，促使法院重视公诉方的量刑意见。[7]后来，为解决简易审判中“检察监督缺位”的问题，一些地方的检察机关推动了“检察官重新出庭”的行动，那种有公诉人出庭的简易审判逐渐出现。[8]但是，假如按照传统的做法，检察官只对单一刑事案件出庭支持公诉的话，这无疑会带来司法资源的极大浪费，造成检察机关公诉效率的下降。于是，一种由同一检察官对多个案件“批量出庭”的做法，在司法实践中应运而生。[9]考虑到法庭在简易审判中直接确认被告人的犯罪事实，简易审判其实就等于对量刑问题的审理，因此，这种“批量出庭”的做法最终发展成为对多个刑事案件的量刑问题集中加以审理的模式。[10]以下是福建省云霄县法院采取检察官“批量出庭”、法庭集中进行简易审理的经验：

“2009年7月8日下午，云霄县法院对5件故意伤害、1件交通肇事和1件非法经营案件集中开庭审理。坐在公诉席上的检察官方进权看了一下时间，从3点15分开始到5点30分，7个案件开庭完毕，平均每个案件用时不到20分钟……从2009年3月起，该县法院每月或每半个月都会集中半天或一天时间，安排简易程序案件开庭，检察院指派专人，连续出庭支持公诉，履行监督职责。截至7月上旬，公诉人分批现场监督庭审40件，平均开庭时间不到半小时。”[11]

而山东省日照市东港区法院依次对5件刑事案件进行了集中审理，庭审主要围绕着5名被告人的量刑问题而展开：

“2009年9月28日，日照市东港区法院开庭审理5起涉嫌盗窃等轻微犯罪的案件。东港区检察院副检察长张杰出庭支持公诉，东港区法院副院长范红军负责独任审判。法庭在统一告知被告人诉讼权利后，对被告人涉嫌犯罪的事实不再进行审理，而直接进人量刑答辩程序。公诉人依次在每个案件中都当庭发表了口头量刑建议。法官就量刑问题征询了被告人的意见，对于被告人委托辩护人的，还听取了辩护人的量刑意见。法庭当庭依次对5名被告人进行口头宣判，除1名被告人被判处监禁刑以外，其余4名被告人均被判处缓刑。经过计算，从8点35分开始到9点30分结束，对5件案件的简易审判不超过1个小时，平均每件开庭时间不到15分钟。”[12]

较之最高法院确定的“相对独立量刑程序”而言，这种“集中量刑模式”具有以下几个方面的优势：一是检察官出庭支持公诉，可以当庭发表量刑建议，对法庭的量刑裁决产生了有效的约束，促使法庭在兼顾各种法定和酌定量刑情节的基础上，选择合理的量刑种类和量刑幅度；二是对被告人是否构成犯罪的问题不再进行实质性的审理，而主要审查被告人认罪供述的自愿性，将有限的庭审时间集中投人到量刑裁判问题上，大大节省了法庭审理的时间；三是检察官同时对数个轻微案件提起公诉，法庭对这些案件集中进行开庭审理，并当庭宣告最终的裁判结论，避免了诉讼资源的浪费；四是法庭在检察官口头发表量刑建议的基础上进行量刑审理，引导双方只就存在争议的量刑情节展开辩论，而不再将全部量刑情节事无巨细地进行调查和辩论，也避免了不必要的量刑审理环节。

当然，在现行刑事司法体制下，这种“集中量刑模式”要想真正得到推广，也会面临一些困难。例如，很多地方的检察机关习惯于“一案一诉”的工作方式，一般不会为迁就法院的集中开庭审理，而采取统一的“批量公诉”。加上刑事案件的发生并没有太明显的规律性，有时候短时间内会有多个轻微案件被起诉到法院，而在另外一些时间，可能多达一月甚至数月都没有一件轻微案件被移送法院起诉。这就使得检察官的“集中出庭”难以实施。又如，法庭经过简易审判，通常都要对被告人判处较为轻缓的刑罚，甚至大量适用缓刑。但在很多地方的基层法院，缓刑的适用一般都要报请庭长、院长予以审批，甚至还要经过法院审判委员会讨论。假如这种法院内部的行政审批程序不发生变化的话，法庭的“集中量刑”也就难以实现。再如，在大多数被告人没有委托辩护人的情况下，纵然检察官出席法庭，也主要是强调一些法定的量刑情节，而被告人本人又很少会提出有价值的量刑意见，这就意味着法庭仍然是基于案卷笔录所记载的事实和信息来做出量刑裁决，而很少顾及到可能存在的酌定量刑情节。这就使得法庭对量刑结论的裁决难以超出检察官量刑建议的范围，被告方对量刑裁决的形成无法发挥实质性的影响。

三、“认罪审理程序”中的量刑模式

在简易程序之外，中国还存在着一种适用于普通刑事案件的特殊审判程序，也就是通常所说的“被告人认罪案件的普通程序”。这一程序并不是刑事诉讼法所确立的法定程序，而是由一些基层法院通过自生自发的改革所创制出来的。最初，这种适用于被告人可能被判处3年有期徒刑以上刑罚案件的“普通程序”，被命名为“普通程序简易审”。2003年，最高法院在一份司法解释中正式确认了这种特别审判程序的合法性，[13]并将其命名为“被告人认罪案件的普通程序”（以下简称为“认罪审理程序”）。至此，在被告人自愿认罪的案件中，我国刑事诉讼制度基本形成了两种简易审判程序并存的局面。