是不定期租赁而不是定期租赁——与姜成慧讨论

左志平


[原文如下]
案情简介：
A公司是集体性质的公司，在位与H市环城西路12号新建了一幢综合楼。2001年4月份，A公司就综合楼的招租事宜成立了招租领导组，A公司的经理、副经理等四人，供销社、产权交易所派人参加为租赁领导组成员。2004年4月29日A公司与B公司就综合楼及其附属设施租赁事宜进行协商，约定年租金为42.8万元，租期为8年，双方在产权交易所草拟了一份租赁协议，但双方的法定代表人未签署该协议。随后A公司将综合楼交被告使用。
2002年元月8日A公司为B公司租赁综合楼经营酒店开业提供方便，双方签订了一份租赁协议，该协议是供B公司到工商、公安等部门注册登记之用，正式合同待与税务部门协商后再签订。在租赁期间，B公司按约向A公司履行支付年租金42.8万的义务，A公司亦未提出异议。2003年11月14日A公司向B公司发出书面终止租赁关系，同月18日B公司复函，不同意终止双方租赁关系。为此，双方产生纠纷。2003年12月2日B公司向A公司出具说明：“我公司于2002年1月8日与贵公司签订的租赁协议（是在原产权交易所、供销社、A公司、B公司四方达成的协议）暂仅供工商、公安等部门注册登记用，正式合同等和税务部门协商后由产权交易所签订”。因就租赁关系协商不成，纠纷成讼。
在处理该案时，存在两种观点：第一种观点是终止A公司与B公司之间的房屋租赁关系；B公司搬出租赁房屋，将租赁房屋及附属设施交付给A公司。
理由如下：A、B公司虽然未签订正式的书面合同，但双方在供销社和产权交易所的参与下达成租赁合意。双方已实际履行了租赁合意的约定，A公司提供租赁物给B公司经营酒店，B公司向A公司交纳租金，双方的租赁关系事实存在。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条的规定，租赁期限6个月以上的必须有书面合同，没有采用书面形式的，视为不定期租赁。因双方未签订书面的租赁合同，
双方的租赁性质为不定期租赁。根据不定期租赁的性质，在A公司向B公司提出终止双方租赁关系后，双方的租赁关系应当解除。A公司请求终止双方租赁关系符合法律规定，双方租赁关系终止。双方租赁关系终止后，B公司应当腾让出房屋，将该租赁物交给A公司。
第二种观点：驳回原告诉讼请求。
理由如下：A公司与B公司虽未签订书面租赁合同，但双方已经达成租赁合意，并实际履行合意的主要内容，即A公司提供租赁物给B公司经营酒店，B公司连续向A公司交纳3年租金。且双方在租赁期间没有违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”根据效力优先的原则，合同法总则的规定与分则中的租赁合同的规定存在不一致，租赁合同的单项规定的效力应当低于总则的规定。因此，A公司与B公司之间的租赁关系应为定期租赁。合同订立后对双方均具有拘束力，一方不能随意解除合同。A公司要求终止租赁关系没有事实和法律依据，将严重损害B公司的利益，应当驳回原告诉讼请求。
笔者同意第二种观点。A公司与B公司虽未签订书面租赁合同，但双方已经履行主要义务，并实际履行了3年，A公司也未提出过异议。《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。应当认定A公司与B公司之间的租赁关系为定期租赁。虽然分则中的租赁合同规定没有订立书面合同视为不定期租赁，但它的效力低于总则的效力。B公司在履行租赁合同时无违约行为，A公司解除租赁关系没有事实和法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。

[姜成慧观点]
左老师的观点我总结为：合同法的总则与分则存在着矛盾之处，分则效力要低于总则的效力，因此应适用总则之规定，判定房屋租赁为定期租赁。
个人认为左老师的观点存在如下两点不妥之处：第一，分则效力并非低于总则的效力。合同法第八章第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”从此条可看出，只有在分则中没有规定的合同才可适用总则的规定，在适用上应以分则为先，而后考虑总则。因此，总则效力高于分则一说于法律规定矛盾，应为错误。第二，合同法总则第三十六条与分则第二百一十五条并不矛盾。总则第三十六条主要解决的是合同是否成立的问题，如果一方已经履行了主要义务而对方仅以没有签定书面合同为由申请法院判定合同无效进而再解决缔约过失责任、再恢复原状，不利于保护交易的安全也不符合效率原则。分则第二百一十五条主要解决的是合同成立后的性质问题，是定期租赁还是不定期租赁都是在合同成立的基础上而言的。此两条法律条文在内容上并无矛盾之处。
综上，我认为双方间的合同是有效成立的，合同的性质为不定期租赁。A公司可以随时要求解除合同关系，但必须给予B公司必要的准备时间，并且，A、B两公司应对双方未签定书面的租赁合同按各自的过错承担缔约过失责任。
姜成慧同志的观点可以归纳为：一、分则有规定的应当先适用分则，而不能适用总则，二认为总则第36条与分则第215条并不矛盾。
对于姜成慧同志的提出的意见我赞同。
合同法第25条规定的是合同成立问题，但从具体的内容看，它是解决没有签订书面合同，但已经实际履行主要义务的，并且另一方已经接受的，合同成立问题。根据中国人民大学王利民教授所著的《合同法研究》一书关于合同成立的解释，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国《民法通则》第85 条规定：“合同是当事人之间设定、变更、终止民事关系的协议。”《合同法》第2条规定：“ 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，合同本质上是一种合意，合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。合同的成立必须具备如下条件：第一，存在双方或多方订约当事人。所谓订约当事人是指实际订约合同的人，在合同成 立以后，这些主体将成为合同的主体。订约当事人既可以是公民，也可以是法人和其他组织 （如合伙等）。无论订约当事人的形态如何，合同必须存在着两个利益不同的订约主体。也就是说，合同必须具有双方当事人，只有一方当事人则根本不能成立合同。第二，订约当事人对主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意。什么是合同的主要条款？对此现行立法的规定是比较宽泛的，我国《 合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名 称或姓名和住址；（二）标的；（三）数量，（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”值得注意的是，该条使用了“一般包括”而未使用“必须包括”的用语，表明上述条款并不是每一个合同所必须包括的主要条款。事实上，上述某些条款并不必要为所有的合同所包括。我们认为，各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不一样的。为了准确认定合同 的主要条款，需要法院在实践中根据特定合同的性质而具 体认定哪些条款属于合同的主要条款，而不能将《合同法》第12条所泛泛规定的合同条款都 作为每个合同所必须具备的主要条款，否则将会导致大量的合同不能成立并生效。从实践看来，当事人在从事交易的活动中常常因为相距遥远、时间紧迫等原因，不能就合同的每一项具体条件进行仔细磋商，或者因为当事人欠缺必要的合同法知识等未能就合同所涉及的每一个具体条款进行深入的协商，从而使合同规定的某些条款不明确或欠缺某些条款，但这并不一定导致合同的不成立。只要当事人就合同的主要条款达成合意，合同就可以成立 。如在一般的国内货物买卖中，只要当事人就标的和价金达成合意就可以使合同成立。即使合同缺乏对履行期限、地点等条款的规定，也可以根据《民法通则》第88条的规定加以解释或填补。还要看到，达成一致的协议意味着当事人意思表示一致，至于当事人的意思表示是否真实，则是考虑合同效力的主要条款。第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。《合同法》第13条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同根本未成立。，我们认为不宜将当事人具有订约目的作为合同成立的要件。以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，因此许多合同还可 能具有其特定的成立要件。例如，对实践合同来说，应以实际交付物作为其成立要件；而对于要式合同来说，则应履行一定的方式才能成立。
《合同法》第215条规定“租赁期限6个月以上的必须有书面合同，没有采用书面形式的，视为不定期租赁。因双方未签订书面的租赁合同。”该条对定期租赁的合同形式作出规定，定期租赁要求合同当事人双方必须签订书面合同。根据清华大学崔建远教授对合同形式的解释， 合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。
从合同法的历史发展看，在合同的形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律。 这是在交易安全允许的前提下，适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果 。当然，重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定形式表现出来，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以在任何社会，合同的形式都不可或缺。我国现行法对合同形式的态度，主要体现在《民法通则》第56条的规定中，合同法继承并完善了它：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式（第10条）。总的说来，在我国，合同形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式的原则 。我国已经实行社会主义市场经济，应当按照符合交易安全与交易便捷的要求设计合同的形式，对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式，其他合同采取何种形式，宜由当事人决定。合同形式有以下几种：
口头形式，是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的不同形式。口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用。集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。合同采取口头形式，无须当事人特别指明。凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。但发生争议时当事人必须举证证明合同的存在及合同关系的内容。合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物，有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证，但这类文字材料只能视为合同成立的证明，不能作为合同成立的要件。口头形式的缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。所以，对于不能即时清结的合同和标的数额较大的合同，不宜采用这种形式。
书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。书面合同必由文字凭据组成，但并非一切文字凭据都是书面合同的组成部分。成为书面合同的文字凭据，必须符合以下要求：有某种文字凭据，当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章，文字凭据上载有合同权利义务。书面合同的表现形式，常见的有如下几类：
（1）表格合同。它是当事人双方合意的内容及条件，主要体现为一定表格上的记载，能全面反映当事人权利义务的简易合同。表格合同及其附件、有关文书、通用条款，才组成完整的合同。（2）车票、保险单等合同凭证不是合同本身，它的功能在于表明当事人之间已存在合同关系。合同凭证是借以确认双方权利义务的一种载体。虽然双方的权利义务并未完全反映在合同凭证上，但因法律及有权机关制定的规章已有明确规定，因而可以确认合同凭证标示双方的权利义务关系。(3)合同确认书。4）定式合同。关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴，还是合同的生效要件，我国现行法的态度不一，有时规定为成立要件，视为书面形式；有时认为系生效要件。从法理上讲，后者更为可取，因为合同是当事人各方的合意，公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素，即不属于成立要件的范畴，而属于效力评价的领域，尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。
书面形式的最大优点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。因此，对于关系复杂的合同、重要的合同，最好采取书面形式。但双方当事人均承认的口头合同，已经履行了主要义务的口头合同，法律认可的其他口头合同有效。
推定形式。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。例如商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。
我非常感谢姜成慧同志能够指出我的错误，有益于我学习和理解《合同法》。



论法学的价值标准

秦旭东


一．解题

一般认为，法学是研究法律现象或法律问题的学问或理论知识体系．【1】所谓价值，一般是指客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性．【2】价值标准亦即价值判断标准，是指用于评判、衡量客体是否能够满足主体需要以及在何种程度上满足主体需要的判断标准。学说对法学的分类多种多样，其中一种重要和极有意义的分类是关于理论法学和应用法学的分类。

法学有没有价值呢？在这个问题上基本不存在什么异议。应用法学的价值直接体现在人们社会生活和法制实践中，而理论法学高屋建瓴的指导作用和潜移默化的基础性作用也是不可否认的。

法学有没有一个价值标准，即对法学理论研究活动及其结论或成果的评价有没有一个统一的或者一般的标准呢？对于应用法学，人们在司法实践活动中可以获得一个较为直观的价值判断，争议不大。而理论法学一般很抽象，它与具体的社会实践有一定的距离，在一些本源性的问题上不同的学说各持己见，加以学者们的主观性表达，很难有一个大家一致认可的有普遍说服力的标准。尤其是在一个主张价值多元化的时代，学说纷纭,流派芜杂,甚至有人认为根本就不存在什么“标准”,每个人都可以有自己的判断、自己的观点，只要“言之有理”，都是可以接受的。诚然，“存在”即有其一定的合理性，但人总是社会的人，也是历史的人；人的思想、观点，人们的学说、理论，也只能是社会的、历史的。它们属于精神的范畴，但却是奠基于物质世界之上的。物质世界的客观性、规律性决定了他们不可能完全是主观的，因而一种具有普遍性的判断标准是存在的。法学领域也不例外。本文所要探讨的，就是应当用什么样的标准来判断一种法学理论或者法制理论的价值。

二.理论的尴尬

我国素来有追求学术和研究理论的传统。近世以来，一直到当下，“理论” 被置于崇高的地位，从上到下，各行各业，各色的人们都要以“伟大的理论”为行动的指南，“自觉接受理论的指导”。这样的理论在时下大多数人们眼里实际上没有什么价值，只不过是在需要表现或表态时引用一下。

这里我们所指的当然不是那些作为政治统治的符号、旗帜或者工具的“理论”。但是，真正意义上的作为学术的理论，即对客观世界和社会历史的经验的、理性的认识的理论和学说仍然遭遇了尴尬的境地。工具主义、实用主义、功利主义或者某种意义上具有这些色彩的思潮已经在很大范围内占据了主流，人们重“实际”而轻理论的倾向广泛存在。法学理论同样面临人们不同程度的冷漠和轻视。而在学术界，这个问题并没有得到足够的注意。不少人或是自甘于像蜘蛛一样吐着自己的丝编着自己的网，只把理论研究当做自己修为的途径；或是自以为身负“指导实践、服务现实”的使命，紧跟形势，兢兢业业的为现实政治作着注解和宣传；或是在创新热情的驱动下新益求新，不断引进和创造着时髦的概念和术语，新之又新，玄之又玄，不仅令外行望而却步——甚至是“未望”就已经止步，而且使我们这些初入门者也云山雾水，不知所向。

我们到底需要什么样的理论，或者说，对法学理论应当坚持什么样的价值评判标准，就值得我们去思考和探讨了。

三.绕不过的一道坎

无论承认与否，当我们去评论一种理论学说的时候，总会有一道绕不过的坎。必须承认，理论与实践，理论与现实的矛盾是不可回避的。在当前的主流话语中，“实践是检验认识真理性的唯一标准”。诚然，实际当中有很多对所谓实践标准的片面化、教条化和庸俗化的理解，但是，真正马克思主义的实践标准是有极高的含金量的，它不是绝对真理却最具有真理性。现在，一种所谓的先验的或超验的价值标准基本上没有什么说服力了，而另一种坚持完全的基于人的理性的观点也是值得怀疑的。因为人以及人的成长、认识积累原本就是一个客观的实在或过程，人的理性也不可能是空穴来风，而是以客观现实为土壤的。主观的价值标准因人而异，因事而异，但从历史的社会的角度出发，我们可以发现，一个客观的标准不仅存在，而且在形形色色的主观标准中鲜明地、实在地存在着。唯物辩证法“实践——认识——实践”的规律决定，任何一种认识、理论和学说，只能放在实践中、放在客观现实的语境中去检验、评价。
我在这里所理解的实践，在广义上不仅包括人们的物质性活动，还应该涵盖人们精神、思想领域的创造。在科技飞速发展、知识经济日新月异的当代，人们物质性的活动和精神性活动日益交融，紧密结合，而后者的重要性日益凸现，因此这种理解是必要的。

我在这里所理解的现实，也不仅仅局限于孤立的当下，而是包括过去以来的传统、积淀以及他们对当下的影响，包括未来在当下社会里的投影，即当下社会中已经出现的趋势和走向。它是现在与实在的统一。【3】

在这两个基础上，我认为下面这种观点是极端正确和精当的。即：“衡量一种法制理论的价值如何，主要的一个标准是看它对法制实践是否发生作用、发生什么样的作用；衡量一种法制实践科学已否，主要一个标准是看它能否自觉接受理论指导、接受什么样的理论指导。”【4】这种观点认为，“我们不是实用主义者，不排除研究一些与法制之间无直接关系的问题的必要性，这种研究有助于扩大法制理论的研究领域、提高法制理论研究水平，因而也有助于使法制理论更好的指导法制实践；但就法制理论研究的全局或总体来说，我们主张应尽量围绕法制实践问题进行。我们也不是教条主义者，不否认法制实践的许多步骤可以超出既有的理论范围，没有这种超出范围，就没有法制的发展，因而也没有法制理论的发展；单就法制实践的整体来说，应在科学的法制理论指导下进行。”【5】

这段话从对应的两方面阐述了法制实践与理论的关系。众所周知，法学是一门实践性很强的社会学科。应用法学是要直接应用于现实生活、在实践中具体操作的，而理论法学的价值和生命力也系于现实和实践之上。无此，它不仅不能指导应用法学的良性发展，不能促进它们作用的发挥，而且它在广义上的基础性作用也无从发挥。人类社会千百年来发展的最终选择证明，人类社会政治、经济、文化等方面的全面发展，必须仰赖于法治这一条件。而法学理论学说则是法治大厦的基础性材料，或者说是法治生态环境的基础性要素。它如果远离了大厦的建设实践，或者说脱离了生态环境的实际运行，就无从发挥其基础性作用，它自身也无从进一步发展。

以上是说法学要对实践发挥作用，它才可能是有价值的。但这还远远不够，还要看它发挥什么样的作用。在实践和现实这个平面上，我们有必要找到几个具体可行的标准。

四.平面上的三个坐标

实践标准是一个宏观、概括的标准，缺乏对其全面、具体、准确地把握，则在实践中往往会犹如盲人摸象，只知其一不知其二，或者被幻觉误导，看见水中的影子就以为发现了真理本身。

有学者认为，法理学研究的目的主要有三个方面，即启蒙、科学和应用。“法理学研究最深层的目的，最深远的影响就是思想启蒙。突破传统的困扰，挣脱偏见的束缚，是法理学创造性思维方式最集中的表现”；“科学是法理学内在的最高精神境界，也是法理学社会功能的力量源泉。启蒙是面向社会大众的实践，而科学则是法理学家修炼自身的艰苦研究”；“应用既是对一种理论科学与否的检验，又是这种理论的延伸。就一个完整的研究过程而言，应用是这个过程的制度性结果，是思想启蒙运动的制度保障”。【6】 在实践标准这个平面上，我认为还应有以下这三个方面的考量．

（一），启蒙

首先，就人文性价值取向而言，判断一种法学理论价值的第一个标准就是，看这种理论是否坚持了进步的价值取向并对社会和人们起到启蒙、教化作用，从而成为法律现实的思想先导和大众法律意识的培育者和引导者。

法学理论的启蒙作用在不同的历史时期表现往往不尽一致。在社会变革剧烈的时期，它早先往往在各种桎梏、偏见的夹缝中传播，逐渐酝酿着变革的气氛，后来最终发出时代的呼声，成为变革实践的旗帜和号角。而在社会发展较为平稳的时期，理论的呼声不是那么响亮，但它们承接大变革时期的余音，把各种进步的思潮和社会理念如春风化雨般在最广泛的群体中进行着潜移默化的传播。润物细无声，但却给鲜活发展的法制实践以最基础最厚实的支持。比如我们当下法律话语中对公平、正义、民主、自由的讨论，对私法自治、罪刑法定、程序正义等理念的阐述，都在不同程度上改变着人们的观念，启迪这人们的思考，从而推动着法制实践的进步。

此外，法学理论的启蒙作用对不同的社会主体又呈现出差异性，因而其外在形式也有不同。对法律专业学生、法律和法学工作者，即时下人们倡导的法律共同体而言，它要培养他们对人类生存状态和世俗生活的人文关怀，培养他们对人类社会法律生活的哲学态度，塑造他们的法学世界观，开阔视野，提升境界，同时也训练其法律思维方式和能力。总而言之它要能够提供鲜活的思想并指导、促进人们进行积极的思考。这样的理论学说一般要严谨、深刻得多，甚至是深奥艰涩，表现得很学术，很高远。但同时也应看到，理论不仅仅是理论者的理论，也不仅仅是理论应用者的理论，它也需要为一般大众所了解、认知，从而实现大众的启蒙，奠定法律信仰的基础。因此有必要为社会大众提供一些生动鲜活、通俗易懂的理论形式。法理学不能因为高深艰涩甚至是玄之又玄的面孔疏远了一般民众，而应该表现出必要的亲和来。比如面向广泛大众的法学或法律论坛，普及化的法学随笔等形式。法律是一门专业知识，法学的专门化和法律的职业化同大众启蒙意义上所需要的大众化、通俗化是不矛盾的，后者实际上可以为前者提供更为深厚的基础。
还要强调的一点是，法治有三个要素：有法，法为善法，善法得到普遍的遵守。法学理论坚持进步的价值取向是保证法为善法的前提。除了紧随时代的进步潮流外，一些永恒的价值是法学理论必须恪守的。
从这个标准来看，古典自然法学派表现得最为突出。尽管有人批评他们以非历史的简单程式和任意的假设为特点，但是他们“通过无视历史的并将注意力集中在努力发现一种理想的法律和正义制度的方面，完成了一项重要的使命，其意义大大超过了仅研究法制史的学者所作的工作。经过几代思想家的集体努力，古典自然法哲学家显然为建构现代西方文明的法律大厦奠定了基石。”【7】 西方启蒙运动时期以来的古典自然法学派的法学家们的著述，不仅在西方的大变革时期起到了开启民智、解放思想的历史作用，奠定了西方社会法治信仰的厚实土壤，而且以后一直在不同程度上起着作用。虽然到十九世纪以后古典自然法学派在西方走向了衰落，但它对广大正处于专制黑幕笼罩下的人们来说，仍无疑是黑夜里的明星，二战以后自然法学派的复兴，也证明了它的价值。它在整个世界走向法治文明的道路上作出了不可磨灭的历史贡献。这个学派的经典作家的著述，至今仍深深地感动着我们的心灵。